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作者：顾毓波 华星光电技术有限公司知识产权科长、中国知识产权杂志特约撰稿人
来源：《中国知识产权》总第103期
2015年8月3日，重庆晚报以《防商业秘密外泄：多家互联网巨头不准用微信聊工作》为题报道了互联网巨头3 6 0下发内部文件要求公司内部所有微信工作群必须于48小时内解散，理由是为防止公司商业秘密外泄。对员工使用微信做出限制的还包含了阿里、百度、京东和网易等互联网巨头。
在知识经济时代下，具有获取经济利益和保持竞争优势双重属性的商业秘密越来越受到企业的重视，但也很容易被侵害。商业秘密，其作为一种特殊的知识产权，具有与专利权、商标和著作权的共性，但也具有其独特性。
一、商业秘密概述
商业秘密，是私有制和商品经济发展的产物。在我国最早出现商业秘密这一用语的法律文件是199 1 年4月公布实施的《民事诉讼法》；第一部为商业秘密提供保护的是1987年11月1日实施的《技术合同法》；全面确立商业秘密保护制度的是1 9 9 3 年9 月2 日公布的《反不正当竞争法》，是我国保护商业秘密最为重要的法律，标志着我国竞争法上的商业秘密保护制度正式确立。
1、商业秘密的概念
概念是思维的起点，是反映事物特有的属性。我国《反不正当竞争法》第10条第3款对商业秘密的概念进行了定义，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
2、商业秘密的属性
商业秘密， 通常是在两种意义上来使用的，其一是指处于秘密状态的信息，其二是指商业秘密所有人所享有的权利。商业秘密权利符合专利权、商标权、著作权等知识产权的共性特征，其性质上应当属于知识产权，但相较于其它种类知识产权具有其独特的属性：
（一）排他效力的相对性
法律上的权利，皆由法律所创设，法律赋予某事物什么样的权利，它便享有什么样的权能。商业秘密，是以权利人自己保护的方式而存在的权利，其并不具有排它的效力。相同或实质相似的商业秘密可以被不同的主体所创造和拥有，不同主体的商业秘密权之间彼此不具有对抗效力，处于分别享受各自的商业秘密权和各商业秘密同时共存的状态。
（二）权利灭失的绝对性
信息的秘密状态是其成为商业秘密的先决条件，商业秘密权利以商业秘密信息的秘密存在为载体和前提。如果信息的秘密状态被消除，即信息一旦被公开，而不论信息被公开的主体、时间、方式和性质等，均导致商业秘密权利的绝对灭失。
（三）权利保护的被动性与事后性
商业秘密权保护的目的是防止不正当竞争，反不正当竞争之诉的目的在于为不享有绝对权的当事人提供保护。对商业秘密的保护是事后的、消极的和被动的，且其权利范围也是事后确认与个案确定的。
（四）权利存无状态的动态性
商业秘密，是以权利人自我保护而产生的权利，权利人对信息保密与否的主观意志、保护措施、保护程度等是一个动态的过程，故商业秘密权利存无呈现动态性。
3、商业秘密的构成要件
商业秘密的构成要件，一般认为应包含秘密性、价值性和保密措施。商业秘密构成要件之秘密性，是构成商业秘密的核心，是商业秘密区别于其他信息最根本的属性，是决定信息是否构成商业秘密的最权威因素；商业秘密构成要件之价值性，是指通过对信息的使用，能给权利人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势；商业秘密构成要件之秘密措施，权利人为防止信息被泄露所采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，体现了权利人使信息处于秘密状态的主观意志，能够被负有保密义务的主体所识别，其应当达到阻止其他人通过正当方式轻易获得的程度。
4、商业秘密的法律保障
我国对商业秘密的法律保护主要是通过《反不正当竞争法》、《民法通则》和《刑法》三部法律进行保护的。当企业商业秘密遭到侵害时，企业可以提出侵害商业秘密损害赔偿诉讼或依据相关保密协议或竞业限制提起违约之诉，也可以要求县级以上工商行政管理机关认定处理， 还可以向企业所在地公安局经济犯罪侦察局报案寻求刑事保护。
5、侵害商业秘密的行为
我国《反不正当竞争法》第10条，将商业秘密侵害行为划分为四类：（1）不正当获取商业秘密的行为；（2）披露或者使用以不正当手段获取的商业秘密的行为；（3）违反保密义务披露或者使用商业秘密的行为；（4）视为第三人侵犯商业秘密的行为。
二、企业商业秘密保护现状
最高人民法院知识产权审判庭在关于商业秘密司法保护的调研报告中，指出商业秘密案件主要集中在经济发达地区、审理周期长、撤诉率高、调解率低和在不正当竞争案件中的比例较大，其中，江苏省近年来侵犯商业秘密纠纷案件约占不正当竞争纠纷案件的43%。
据相关部门统计， 我国商业秘密案件中有60%与人才跳槽有关，80%以上的商业秘密外流案件是由内部员工引起的。除此之外，导致企业商业秘密受到侵害的主要原因包括：
首先，企业对商业秘密的属性和功能认识不足、软硬件投入不够和商业保密保护制度、流程和作业指导不健全；
其次，企业员工缺乏商业秘密法律教育和商业秘密保护意识弱。
再次，内外经营活动中商业秘密管理不当。
最后，还包含商业间谍、网络黑客入侵等恶意侵害。
三、企业商业秘密保护
商业秘密，作为企业无形财产之知识产权的重要组成部分之一，对企业具有获取现实或将来经济利益的经济价值属性和保持竞争优势的竞争工具属性的双重价值。同时，商业秘密因自身具有易于被侵犯甚至灭失的属性，且发生侵害后难于举证，故企业商业秘密的保护应以预防为主，加强过程管理和事后总结并完善为辅的管理原则。
笔者结合多年来的商业秘密管理实践经验，对于企业商业秘密保护总结出以下建议：
（一）深化认识企业商业秘密价值与其地位
商业秘密，对企业的重要性不言而寓，但唯有深化认识商业秘密自身的优劣属性，然后结合本企业的自身特性并明确其定位，才能充分发挥其获取经济利益和保持竞争优势的功能。比如，企业在决定选择将特定的技术信息作为商业秘密之技术秘密自力保护或获取专利权单独或组合保护方案时，应充分考虑此技术方案的生命力、可专利性、是否容易通过反向工程破解等自身属性。
（二）建立健全企业商业秘密管理制度、流程和作业指导
制度、流程和作业指导，是企业进行规范化、标准化和高效化管理的重要工具组合。企业商业保密管理制度、流程和作业指导，是企业商业秘密管理的核心和有效保证。企业可以通过商业秘密管理制度，规定商业秘密的范围、类别、创造、使用、保护、存档、记录、权限、管理者及职责等；企业可以通过商业秘密管理流程，规范商业秘密的流程；企业可以通过商业秘密作业指导，引导商业秘密的规范化、标准化和高效化创造、保护和使用。
（三）加强员工商业秘密法律教育和提升商业秘密保护意识
企业商业秘密的创造、保护和使用过程，其都不可避免的被企业员工所接触。企业可以通过加强员工商业秘密法律教育，减少甚至避免发生企业员工非主观恶意的获取、披露和使用企业的商业秘密的行为。企业可以通过提升员工商业秘密保护意识，使企业员工在内外工作中有意识的避免企业商业秘密被非正当的获取、披露和使用。
（四）合理的商业秘密管理软硬件投入
商业秘密是记载于一定载体上的处于保密状态的信息，且商业秘密是侵权事后个案认定其权利种类和权利范围。在司法实践中，人民法院在审理商业秘密侵权案件中，将商业秘密判定原则归纳为：“相同或实质相似+接触-合法来源”，即商业秘密权利人在证明自己拥有某项商业秘密的基础上，首先证明侵权人使用的技术方案与自己使用的技术方案实质性相同；然后证明侵权人对自己商业秘密存在某种接触；最后，推定侵权人在经营活动中使用了相同或实质相似于自己的商业秘密。至此，商业秘密权利人指称侵权人侵害其商业秘密的证明责任完成，再由侵权人就其是否有其合法来源进行举证以证明其是否侵权。不但商业秘密的存在、权利种类和内容、侵权人接触记录等证据都离不开软硬件的支持，而且企业商业秘密制度、流程和作业指导都依赖于合理的软硬件的投入才能有效运行。合理的商业秘密管理软硬件投入，是企业商业秘密管理的最基本的物质保障。比如， 通过加施T S A时间戳于记载了商业秘密内容、保密标识、创造和使用主体及其个人识别信息、流转记录等的电子文件之上并生成电子证据固化报告（T S A时间戳文件和证明固化主体身份信息的电子签名文件），可以在商业秘密案件中简单有效的完成权利人指称侵权人侵害商业秘密的证明责任。
（五）加强企业内外商业秘密合同和条款管理
通过加强商业秘密合同管理，包括签署专项保密合同，在其它相关合同文本中加入保密条款、保密违约责任等内容，警示预防企业秘密被侵害，同时确保商业秘密被侵害后的权利救济和损失赔偿。
(1) 对内商业秘密合同和条款管理
企业可以通过在劳动合同中进行保密条款、竞业限制的规定，以保护企业自身的商业秘密不被侵害；同时，在招聘过程审查拟录用员工与前雇主间是否仍存在有效的保密和竞业限制等约束，并要求签署不侵权承诺书，以避免承担侵害前雇主商业秘密的法律责任。另外，对于核心技术、商务和高管人员，除了在劳动合同中约定保密和竞业限制条款外，还应当签订专项保密协议，明确保密的内容范围及违约责任。
(2) 对外商业秘密合同和条款管理
在对外商业活动中，应密切关注彼此间商业秘密种类、内容、范围、披露限制及违约责任等条款，明确各方权利义务和损失赔偿方式等，以保护企业的合法权益不被侵害，同时避免承担侵害他人商业秘密的法律责任。