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案号：
（2009）佛中法民知初字第252号
(2011)粤高法民三终字第20号
裁判要旨：
根据购销合同约定，未经卖方书面授权，买方不得把所购买设备的技术数据、安装使用说明书、价格以及设备的内部结构等内容泄漏给第三方，则买方承担有约定的保密义务。即使购销合同的签订日期和所售设备的出厂日期早于第三方专利申请日，也不属于法律意义上的因销售而导致公开的情形,故不能证明该合同所涉产品在涉案专利申请日前处于公众想得知即可得知的状态。
附判决书：
广东省高级人民法院
民事判决书
(2011)粤高法民三终字第20号
上诉人(原审被告)：佛山市顺德区永冠环保实业发展有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区龙江镇涌口工业区生力大道8号。
法定代表人：张永柱，该公司总经理。
委托代理人：赵盛林，男，汉族，1977年8月27日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区星湖路南一里9号。
委托代理人：来光业，男，汉族，1955年4月13日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区星湖路南一里9号2栋302号房。
被上诉人（原审原告）：尤今，男，汉族，1964年11月15日出生，住广东省佛山市禅城区圣堂大街2号503房。
委托代理人：贺红星，广东华法律师事务所律师。
原审被告：广州市四海伟业印花有限公司，住所地：广东省广州市白云区广从九路马沥工业园380号101房。
法定代表人：潘润华。
上诉人佛山市顺德区永冠环保实业发展有限公司（以下简称永冠公司）因与被上诉人尤今、原审被告广州市四海伟业印花有限公司（以下简称四海公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2009）佛中法民知初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年7月18日，尤今向国家知识产权局申请名称为“静电式烟雾净化设备”的实用新型专利，并于2008年5月28日获得授权，专利号为ZL200720054494.7。本专利获准授权后，尤今按规定交纳了专利年费，该专利现处于授权有效状态。2009年10月23日，广东省科学技术情报研究所就“工业静电式烟雾净化-回收设备”作出科技查新报告，认为“在上述文献及数据库的检索范围内，采用本项目上述技术的‘工业静电式烟雾净化-回收设备’，国内未见相同的研究文献及成果的报道”。2009年12月16日，国家知识产权局出具涉案专利权的实用新型专利检索报告，初步认为全部权利要求1-5符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。
尤今在本案中请求保护的技术方案是权利要求1，该独立权利要求保护的技术方案为：一种静电式烟雾净化设备，包括机壳、主控制箱、直流高压电源、多个蜂巢圆筒形电场，主控制箱装在机壳前侧，机壳内装有以排、层布排的蜂巢圆筒形电场，其特征在于：所述机壳内装有至少一个窄间距蜂巢圆筒形电场，在每个窄间距蜂巢圆筒形电场正对气流方向的前面均装有多孔均风隔板，机壳一侧均布装有对应于每排窄间距蜂巢圆筒形电场的检修小门，所述机壳底板具有一个倾斜度，排油口设在该倾斜底板的最低端。
2009年11月16日，尤今的委托代理人曹新华与公证员沈活其、公证员助理鲁浩智，来到位于广州市白云区钟落潭镇的四海公司，由公证员及公证员助理对尤今的委托代理人指出的设备（静电除油烟设备一台）及设备所在现场进行了拍摄，该设备的铭牌上有“静电除油烟设备产品型号：LC-G16K 出厂日期：2009年9月 顺德区永冠环保实业发展有限公司”字样，出具了（2009）粤穗白内民证字第13430号公证书。
2009年12月3日，尤今以永冠公司、四海公司未经尤今许可，以获取非法利益为目的大量生产、销售被控侵权产品侵犯其“静电式烟雾净化设备”实用新型专利权为由诉诸原审法院。请求法院判令永冠公司、四海公司：1、立即停止制造、销售侵犯实用新型专利权的行为；2、立即销毁被控侵权产品，销毁侵权产品时应有权利人的委托代理人在场进行监督；3、赔偿经济损失及为调查、起诉侵权行为所支出的合理费用人民币30万元；4、承担本案的诉讼费用。
2010年1月11日，原审法院根据（2009）佛中法民知初字第252-2号民事裁定，到四海公司处查封了被控侵权产品“静电除油烟设备”一台，该设备的铭牌上有“静电除油烟设备产品型号：LC-G16K 出厂日期：2009年9月 顺德区永冠环保实业发展有限公司”字样，四海公司陈述该机器是2009年11月从永冠公司处购买，双方没有签订合同，货款也尚未支付。
2010年1月27日，原审法院根据（2009）佛中法民知初字第252-1号民事裁定，到永冠公司处进行财产保全，永冠公司承认四海公司处的被控侵权产品是其制造并销售的，但该产品属于试验阶段，仅仅生产过一台，没有和四海公司签订合同，四海公司尚未支付货款，生产成本为6万元左右。
2010年7月8日，原审法院组织双方当事人到四海公司处进行技术对比，现场发现被控侵权产品的封条已被撕毁。永冠公司表示对此不知情。尤今表示愿意继续进行技术对比，只是在法院询问其对封条被撕毁的意见时表示设备里面的零件可能不完整，但未能指出哪些部件已被更换。该被控侵权产品“静电除油烟设备”是一种静电式烟雾净化设备，包括机壳、主控制箱、直流高压电源、多个蜂巢圆筒形电场，主控制箱装在机壳前侧，机壳内装有以排、层布排的蜂巢圆筒形电场，机壳内部内装有一个窄间距蜂巢圆筒形电场，在窄间距蜂巢圆筒形电场正对气流方向的前面装有多孔均风隔板，机壳一侧布装有对应于窄间距蜂巢圆筒形电场的检修小门，机壳底板具有一个倾斜度，排油口设在该倾斜底板的最低端。
尤今认为被控侵权产品的技术特征已经完全落入了其专利权权利要求1记载的必要技术特征的保护范围，构成侵权。永冠公司认为，被控侵权产品的技术特征与尤今专利权权利要求1记载的必要技术特征相比，既不相同也不相近似：
1、被控侵权产品不是每个窄间距蜂巢圆筒形电场的前面均装有多孔均风隔板，只是中间的电场有隔板，而专利权的每个窄间距蜂巢圆筒形电场的前面均装有多孔均风隔板；
2、被控侵权产品的窄间距蜂巢圆筒形电场不是正对气流方向的前面装有多孔均风隔板，从不同的方向看有不同的正对气流方向，而专利权在窄间距蜂巢圆筒形电场正对气流方向的前面装有多孔均风隔板；
3、二者的检修小门的位置不相同。
永冠公司在答辩期间届满后向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的申请。
永冠公司未向法院提交其为本案支出的合理开支的票据。
原审法院认为，本案属实用新型专利侵权纠纷。尤今申请的“静电式烟雾净化设备”的实用新型专利经国家知识产权局依法授权，应受法律保护。本案的争议焦点是：
一、本案应否中止审理；
二、永冠公司、四海公司是否存在制造、销售被控侵权产品的行为；
三、被控侵权产品是否落入尤今名称为“静电式烟雾净化设备”、专利号为ZL200720054494.7的实用新型专利权的保护范围；
四、永冠公司的现有技术抗辩是否成立；
五、如构成侵权，永冠公司、四海公司应承担何种方式的民事责任。
一、本案是否中止审理的问题
永冠公司认为，由于其已向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利权无效的申请，本案依法应当中止审理。法院认为，由于永冠公司是在本案答辩期间届满后方请求涉案专利权无效，因此根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，本案不中止审理。
二、永冠公司、四海公司是否有制造、销售被控侵权产品的行为
尤今指控永冠公司、四海公司制造、销售了被控侵权产品，永冠公司认为其制造了被控侵权产品，但仅仅是试制了一台给四海公司使用，四海公司并未支付货款。法院认为，由于四海公司处的被控侵权产品上标明生产厂家是永冠公司，且永冠公司承认被控侵权产品是其试制的，虽然尚未支付货款，可以认定永冠公司实施了制造、销售被控侵权产品的行为。至于四海公司，在本案中仅仅是被控侵权产品的使用者，尤今也未举证证明四海公司存在制造、销售被控侵权产品的行为。综上，法院认为，尤今有关永冠公司、四海公司均制造、销售了被控侵权产品的主张无事实依据，不予支持。
三、被控侵权产品是否落入专利权保护范围
被控产品是否落入尤今名称为“静电式烟雾净化设备”、专利号为ZL200720054494.7的实用新型专利权的保护范围
本案专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。
被控侵权产品“静电除油烟设备”与尤今的专利产品都是静电式烟雾净化设备，经过庭审和现场比对，被控侵权产品落入尤今专利权利要求1所记载的必要技术特征的保护范围。永冠公司有关被控侵权产品的技术特征与尤今专利权权利要求1所记载的必要技术特征既不相同也不相近似的主张因缺乏事实依据，法院不予支持。
永冠公司认为尤今的专利权丧失新颖性，依法不应授权。法院认为，对专利权的新颖性进行评价不属于法院的职权范畴，且尤今在起诉时提交的涉案实用新型专利检索报告初步认定全部权利要求1-5符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定，在该专利权被宣告无效前，依法应受保护。法院认为，永冠公司制造、销售以及四海公司使用的“静电除油烟设备”落入尤今ZL200720054494.7号专利权的保护范围
四、永冠公司的现有技术抗辩是否成立
永冠公司认为其被控侵权产品采用的是现有技术，不构成侵权。法院认为，被控侵权产品采用的技术方案必须与其提交的现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，现有技术抗辩方能成立。在本案中，永冠公司向法院提交的现有技术抗辩的对比文献是科蓝公司BSG-216X系列静电除油烟机的使用说明书中的图1组件位置示意，法院认为，永冠公司既未提供证据证明该材料来源于科蓝公司，也未提供证据证明该证据的形成时间要早于尤今专利权的申请日，且该图片亦未披露尤今专利权中的窄间距蜂巢圆筒形电场等必要技术特征。综上，永冠公司的证据无法充分证明其实施的被控侵权产品的技术属于《中华人民共和国专利法》第六十二条规定的现有技术的范畴，故对于其现有技术抗辩，法院不予采纳。
五、法律责任问题
为生产经营目的，永冠公司制造、销售侵权产品及四海公司使用侵权产品的行为均违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，应承担相应的民事责任。
尤今请求永冠公司立即停止制造、销售侵权产品合法有据，法院予以支持。尤今请求四海公司立即停止制造、销售侵权产品，由于四海公司在本案中的侵权行为是使用侵权产品，故四海公司应立即停止使用侵权产品的行为。尤今请求永冠公司、四海公司销毁侵权产品且要求必须有其委托代理人在场监督。法院认为，尤今在四海公司处发现了永冠公司制造、销售的侵权产品，且尤今未提供证据证明永冠公司还制造、销售了其他的侵权产品，法院在永冠公司进行财产保全时，亦未发现现场有侵权产品，故法院仅支持尤今有关四海公司销毁侵权产品的主张。
此外，尤今有关销毁侵权产品时其委托代理人在场进行监督的主张属于执行程序中的问题，法院在本案中不作处理。尤今要求永冠公司、四海公司连带赔偿经济损失及其为制止侵权支付的合理开支。法院认为，永冠公司在本案中的侵权行为是制造、销售侵权产品，四海公司在本案中的侵权行为是使用侵权产品，尤今亦未举证证明二者具有共同的侵权故意，故法院对于尤今有关永冠公司、四海公司应承担连带赔偿责任的主张不予支持，永冠公司、四海公司应对自己的侵权行为承担各自独立的法律责任。
由于四海公司使用的侵权产品来源于永冠公司，尤今对这一事实也确认无误，故根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，四海公司使用的侵权产品具有合法来源，不承担赔偿责任。尤今要求赔偿其经济损失及包括诉讼费、律师费、差旅费在内的合理开支共30万元，法院将根据案件的最终处理结果依法对诉讼费进行合理分摊，因尤今未向法院提交永冠公司的获利情况或其因侵权行为所受损失之证据，本案中亦无专利许可使用费可供参考，尤今也未向法院提交律师费、差旅费等合理开支的票据，故法院只能根据专利权的类型、永冠公司的侵权行为的性质、情节等因素，酌定赔偿额为12万元。
综上，由于四海公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，缺席判决：
一、佛山市顺德区永冠环保实业发展有限公司应在判决发生法律效力后立即停止制造、销售侵犯尤今名称为“静电式烟雾净化设备”、专利号为ZL200720054494.7的实用新型专利权的侵权产品；
二、广州市四海伟业印花有限公司应在判决发生法律效力后立即停止使用侵犯尤今名称为“静电式烟雾净化设备”、专利号为ZL200720054494.7的实用新型专利权的侵权产品并销毁侵权产品；
三、佛山市顺德区永冠环保实业发展有限公司应在判决发生法律效力后十日内赔偿尤今经济损失人民币12万元；
四、驳回尤今的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6800元，保全费2020元，合计8820元，由尤今负担3528元，由佛山市顺德区永冠环保实业发展有限公司负担5292元。
上诉人永冠公司不服原审判决，向本院提起上诉。
理由：一、涉案“静电式烟雾净化设备”实用新型专利权在专利申请日前已经生产和公开销售，属于现有技术。浙江桐乡市利明印染有限公司于2007年5月25日与佛山市科蓝环保设备有限公司签订购销合同书，购买了BSG-216静电油雾净化设备，涉案专利的技术特征已经因公开销售而被公开，属于现有技术。被控侵权产品使用现有技术，不构成侵权。二、被控侵权产品未落入专利保护范围。三、涉案“静电式烟雾净化设备”实用新型专利不符合专利授权的创造性规定。四、原审判决赔偿12万元没有事实和法律依据。据此请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、两审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人尤今答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，永冠公司向本院提交了浙江省桐乡市公证处于2010年12月6日出具的（2010）浙桐证字第7739号公证书。公证书记录了公证人员根据南宁市绿城环保设备有限责任公司申请，于2010年12月6日随同申请人的委托代理人赵盛林到浙江桐乡市利明印染有限公司取证的过程。
公证书有6个附件。附件1：浙江桐乡市利明印染有限公司（甲方）于2007年5月25日与佛山市科蓝环保设备有限公司（乙方）签订《购销合同书》，对甲方向乙方购买一台BSG-216-20K（二级）静电烟雾净化设备等产品的相关事项进行了约定。
合同书第六条第2款第（6）项约定，“未经乙方书面授权，甲方不得把设备的技术数据、安装使用说明书、价格以及设备的内部结构泄漏给第三方，否则甲方将赔偿乙方由此导致的经济损失”。附件2：佛山市科蓝环保设备有限公司品管部出具的《合格证》，内容：BSG-216-20K（Ⅱ）静电式烟雾净化设备的出厂日期为07年6月27日。附件3至6分别是《产品质量保修卡》、《BSG-216系列静电式烟雾净化设备应用说明》、33张照片及光盘一盘。
经质证，被上诉人否认公证书附件与本案的关联性，同时认为《购销合同书》约定有保密条款，公证内容无法证明涉案专利技术已经因销售而公开。
还查明，永冠公司在二审法庭调查时，认可被控侵权产品与涉案专利的权利要求的内容一致。
本院认为，本案为侵犯实用新型专利权纠纷。尤今于2007年7月18日向国家知识产权局申请的“静电式烟雾净化设备”实用新型专利已经获得授权，目前处于有效状态，依法应当予以保护。
永冠公司上诉状中提出四个上诉理由。其中第二个上诉理由，即被控侵权产品未落入专利保护范围，由于永冠公司在二审明确承认被控侵权产品与涉案专利的权利要求的内容一致，本院不再审理；第三个上诉理由，即涉案“静电式烟雾净化设备”实用新型专利不符合专利授权的创造性规定，则不属于人民法院审理范围，本院也不予审理。因此，本案二审的争议焦点有两个：一是被控侵权产品是否系使用现有技术而不构成侵权；二是原审判决赔偿数额是否合理合法。
一、关于被控侵权产品是否系使用现有技术的问题
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。该法第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。因此，如果永冠公司可以证明被控侵权产品所使用的技术是在申请日以前已经通过公开发表、公开销售等方式可能被公众所知悉的，则不构成侵犯专利权。
永冠公司提供有浙江桐乡市利明印染有限公司与佛山市科蓝环保设备有限公司于2007年5月25日签订的，购买BSG-216-20K（二级）静电油雾净化设备的《购销合同书》，欲证明被控侵权产品所使用的技术在申请日以前已经被公开销售。永冠公司该主张能够成立，需要具备两个必要条件：一是被控侵权产品与该合同所涉产品的技术特征相同或者实质相同；二是该合同所涉产品因为公开销售而可能被公众所知悉。
根据《购销合同书》第六条第2款第（6）项的约定，未经佛山市科蓝环保设备有限公司书面授权，浙江桐乡市利明印染有限公司不得把所购买设备的技术数据、安装使用说明书、价格以及设备的内部结构等内容泄漏给第三方，否则将承担赔偿责任。据此，浙江桐乡市利明印染有限公司在购买合同所涉产品时，即承担有约定的保密义务。因此，即使该合同的签订日期和所售设备的出厂日期均早于专利申请日，也不属于法律意义上的因销售而导致公开的情形,故永冠公司尚未证明该合同所涉产品在涉案专利申请日前处于公众想得知即可得知的状态。鉴于永冠公司未能证明合同所涉产品已经通过销售而公开的事实，其上诉认为被控侵权产品系使用现有技术故不构成侵权的主张不能成立。
二、关于原审判决赔偿数额是否合理合法的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。
鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，原审法院根据专利权的类型、永冠公司侵权行为的性质、情节等因素，同时考虑权利人为制止侵权行为的合理开支，在100万元法定数额内酌情确定12万元赔偿数额，并无不当。
综上所述，永冠公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6800元，由上诉人佛山市顺德区永冠环保实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 张泽吾
代理审判员 郑 颖
二○一一年四月二十五日
书 记 员 何嘉祺