合肥知识产权律师网
来源：知产库
作者：知桥王梨华律师
问题的提出
阿里的知识产权保护平台对违反知识产权规定的卖家可以进行店铺扣分、屏蔽、强制下架侵权产品、删除侵权产品链接、甚至关店等处罚，对遏制网络知识产权侵权起到重要作用，尤其当知识产权投诉正确，且平台侵权判定及时准确，平台的维权功能就发挥到最理想状态。
但现实往往没那么完美，如果由于权利人自身或平台判断错误原因，导致卖家宝贝下架或删链接而造成卖家损失，该由谁来承担责任，和通过什么方式来承担责任。
知识产权投诉的基本流程
权利人发现淘宝、天猫等网络平台出现侵权行为，遂向阿里知识产权保护平台发起知识产权投诉，阿里平台对投诉申请做形式和实质审查，对符合投诉申请条件的，将投诉材料转给卖家，由卖家提供反驳意见，平台根据投诉和申诉资料作出是否下架（删除链接）等处理。
（此图为淘宝对侵权店铺的通知模板）
出现投诉错误的几种情况
当知识产权投诉正确，且平台侵权判定及时准确，平台的维权功能就发挥到最理想状态。但有时候会出现因权利人的原因和平台的客观或主观原因导致投诉错误，投诉错误的主要有以下几种情况，但“聪明”的平台在尽到合理注意义务后仍未准确判断，导致平台删除了卖家宝贝（链接商品）。
1、权利的归属不明确。
如投诉人不真正享有知识产权而进行投诉，如专利权实际已经转让，原专利权人仍然发起侵权投诉。
2、权利的客体错误。
如商标权已经失效、专利权已经终止。
3、卖家不侵权。
如未落入专利权保护范围，未在相同或类似商品上使用相同或近似商标，卖家能提出再现公开销售证据证明涉案专利已经构成现有技术（设计），有其他合理的不侵权抗辩理由。
淘宝天猫平台的免责条件
法律对网络服务提供商对知识产权的审查，主要规定了其应尽到合理注意义务。因此，若淘宝天猫平台尽到了合理的注意义务，即使判断错误也不由平台来承担责任。本文重点在于阐述淘宝天猫平台尽到合理注意义务后仍然作出“错误”判断的情况，当然，如果淘宝天猫平台未尽到合理注意义务，平台也应承担责任。
投诉错误导致下架删链接的决定由谁来作出
权利人投诉和卖家申诉后，需要由平台作是否侵权审查，最终作出是否下架删除链接的决定，即使平台尽到了合理注意义务，仍然可能出现判断错误，这种错误的产生原因有上述所提到的多种原因，但最终是由平台作出下架删链接的决定。
投诉错误对卖家造成哪些主要损失
投诉错误，平台将对卖家宝贝下架、删除链接、扣分、严重的关店，减少了卖家的交易机会，都将可能造成卖家的经济损失。
投诉错误造成卖家损失由谁来承担
因投诉错误造成卖家损失已经成了既定事实，如果归责于平台，平台则会以尽到合理审查义务为理由推脱责任，归责到投诉人，投诉人会以正当投诉为理由推脱责任，那么如何理清这个法律关系。我们认为，答案只能在如下三种情况中进行选择：
第一种：平台为其错误判断埋单。
我们认为平台的地位处于类似第三方居间裁判者，对涉及的投诉争端并没有直接的利益关系，对于非直接利益方承担较大的责任，从经济属性来讲不合理，同时如果对平台义务分配过多，将加重平台的不合理负担，不利于交易的高效运营，因此由平台方来承担责任不合理，笔者以淘宝天猫的诉讼代理人身份代理了多起专利权人起诉卖家和平台共同被告的案件，只要平台尽到合理注意义务，平台都不承担法律责任。
第二种：卖家吃哑巴亏。
对于这种情况，卖家吃哑巴亏，我们认为不合理，因为任何损害都应得到法律的救济的可能。
第三种：投诉人承担责任。
对于第三种情况，由投诉人来承担责任，那么理由，我们认为，投诉错误的产生源头为投诉人，投诉人应为其投诉行为和投诉结果负责，试想，如果投诉成功获益的将是投诉人，那么同理，如果投诉错误导致卖家损失理应由投诉人来负责。
选择不正当竞争之诉还是损害赔偿之诉
当发生投诉错误时，目前实践中卖家（原告）以投诉人恶意投诉的不正当竞争行为提起不正当竞争之诉，但采用不正当竞争之诉，卖家获胜的判例不多。
如著名的“曼波鱼不正当竞争案”，本案客观事实确实是投诉错误导致卖家杭州曼波鱼贸易有限公司产品下架造成损失，从自由心证角度出发，我有理由相信一审法院对于专利投诉人“真的”知悉卖家产品不侵权还执意投诉的判断是准确的，但这样的自由心证是否可以被采纳为投诉人有“恶意”是本案的关键，一审法院在这个问题上“看”的更远、“走”的更深、“琢磨”的更透彻，想看透和看准投诉人的内心而进行思想道德评价从而进行维护正常的投诉秩序，可惜结果不理想，不理想的主要障碍在于对于恶意的理解和认定上。
我们认为对于明显的，特别是从形式上就可以进行判断投诉人有错误的，比较好认定投诉人具有恶意，如专利权已经终止、不享有商标权等程序上的问题。若涉及到实体的问题，如双方对是否侵权的判断上存在分歧要认定恶意比较困难。
由于不正当竞争的构成要件要求较高，我们可以选择损害赔偿之诉，理由如下：
一、损害赔偿之诉对于恶意的要件要求明显降低，有侵权行为、侵权结果、存在因果关系就基本可以认定损害赔偿成立。
二、若专利投诉人（被告）想依据合理维权的理由抗辩，我们认为可以参考类似法院财产保全或证据保全错误导致的损害赔偿责任的成熟做法。
我们都知道，知识产权侵权案件中原告也常会提起财产保全或证据保全，那么若最后案件被告胜诉（包括原告撤诉），那么不管是什么原因（如原告撤诉），原告申请的财产保全或证据保全均被认为是错误的，提出保全的原告均应向被告承担损害赔偿责任。
就淘宝天猫平台在处理投诉时，角色类似于法院，如果作出的下架、删除链接，就类似于法院的财产保全，或者类似于诉前禁令，而下架、删链接同样将对卖家造成财产损失，那么卖家可以提出损害赔偿之诉。
由于不正当竞争之诉和损害赔偿之诉最后救济的结果基本相同，而损害赔偿之诉对主观恶意要求降低，不区分专利投诉人是善意投诉还是恶意投诉，更有利于卖家维权，建议卖家采用损害赔偿之诉。
同时损害赔偿之诉是传统的常规的诉讼，这就理清了因投诉错误造成卖家损失的常规救济问题。
以前我们一直苦恼网络上出现投诉错误，如果索赔是一个新问题和挑战，但仔细思考，线上互联网侵权行为的救济都可以在线下（传统）侵权行为的救济找到影子。