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作者：闫文丽 许建明
来源：中国知识产权报
商标的基本功能在于区分商品或服务的来源。具有显著特征是对商标的本质要求。因此，从消费者认牌购物及保护其他同业经营者的角度出发，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法）第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册，而药品亦受上述法律规定之约束。
“药品通用名称”的判定
首先，根据《商标审查及审理标准》的规定，通用名称是指国家标准、行业标准规定的或约定俗成的名称，即法定的通用名称和约定俗成的通用名称。
法定的药品通用名称体现在《中华人民共和国药品管理法》第三十二条及第五十条的规定中，即国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准，其中规定列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称，已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。
约定俗成的药品通用名称是指某一药品的名称，已被同行业较为普遍的使用或被一定范围内相关公众所普遍认知。
如在第1580496号“银黄”商标争议案中，在案证据表明《中华人民共和国药典》（1995年版）已将“银黄口服液”列为新增品种名称，故国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）与一审法院均认为“银黄口服液”已成为法定的药品通用名称。但是“银黄口服液”是法定的药品通用名称，是否意味着该案争议商标“银黄”是法定的药品通用名称？对此，商评委及一审法院均认为，“银黄”非“银黄口服液”，“银黄”未构成法定的通用名称。后二审法院基于成都地奥制药集团有限公司在诉讼中提交的大量证据认为，在争议商标申请注册日前，市场上部分企业已经取得了“银黄”类药品的生产许可证，“银黄颗粒”“银黄胶囊”或其他企业含有“银黄”的药品名称已经成为该类药品通用名称；并且在中药领域，“银黄”是金银花及黄芩两药材名称的简称，结合《中国药品通用名称命名原则》的相关规定，同时基于“银黄”类药品在争议商标申请注册日前广泛生产的事实，相关公众足以通过“银黄”指代“银黄”类药品，因此，“银黄”已经构成“银黄”类药品约定俗成的通用名称。故争议商标指定使用在第5类医药制剂商品上，违反了第二次修正的商标法第十一条第一款第（一）项的规定，应予以撤销注册。
对“药品通用名称”时间点的确定
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第8条规定：“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。”
如在第1416354号“杏灵”商标争议案件中，争议商标的申请注册日为1999年2月8日，核准注册日为2000年7月7日。国家药品监督管理局将“杏灵颗粒”纳入国家药品标准的时间是2002年12月16日，即在该案争议商标核准注册日之后，因此，争议商标在被核准注册时尚未成为药品的通用名称，未违反第二次修正的商标法第十一条第一款第（一）项的规定。
反之，药品通用名称会因未按《中华人民共和国药品管理法实施条例》第三十二条的规定提出试行标准转正申请，被撤销或注销药品批准文号或因相关国家药品标准的修订而不再属于法定的药品通用名称。故某商标在核准注册时已不是药品通用名称的，是可以获准注册或维持注册的。
其他绝对条款的适用
实践中，商标注册申请人通常会将法定的药品通用名称中的一部分作为商标申请注册，或他人提交的证据不足以证明系争商标已成为约定俗成的药品通用名称，或申请注册的商标与上述名称近似，或非申请注册在第5类药品商品上。所以在面对纷繁复杂的现状，需结合当事人提交的证据及商标所指定的商品或服务等要素综合考量。
首先，第二次修正的商标法第十一条第一款第（二）项与第（三）项的适用。
在上述第1580496号“银黄”商标争议案中，商评委在对该案重审裁定书及随后的一审法院均认为，在中药领域，“银黄”是金银花及黄芩两药材名称的缩称，使用在医药制剂商品上，直接表示了该商品的原料特点，同时难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，故争议商标的注册亦违反了第二次修正的商标法第十一条第一款第（二）项与第（三）项的规定。
在第4199801号“冰皇夫乐BINGHUANGFULE”商标异议复审案件中，商评委和一审法院及二审法院均认为在被异议商标申请注册日前，“冰黄肤乐软膏”已经被国家药品监督管理局认定为药品通用名称，被异议商标“冰皇夫乐”与上述药品通用名称中的“冰黄肤乐”相比较，其读音相同、文字组成近似，指定使用在人用药等商品上，相关公众易将其作为商品名称或其主要成分加以识别和对待，不易起到区分商品来源的作用，故被异议商标的申请注册违反了第二次修正的商标法第十一条第一款第（三）的规定。
其次，第二次修正的商标法第十条第一款第（七）项的适用。
对于该条款，未找到涉及“药品通用名称”的直接案例，但是，如果商标注册申请人将药品通用名称指定使用在第3类化妆品等商品、第5类医用营养品等商品或第30类茶饮料等商品上，易使消费者对商品的功能等特点产生误认，从而违反了第二次修正的商标法第十条第一款第（七）项的规定。
如在第5050906号“裂可宁”商标异议复审案中，商评委和一审法院及二审法院均认为，在案证据可以证明相关公众已将“裂可宁”理解为对皮肤皲裂具备良好的护理或者愈合效果的一类护肤品的通称，被异议商标指定使用在花露水等商品上易使相关公众对商品的功能产生误认，从而造成不良影响，违反了第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项的规定，即我国现行商标法第十条第一款第（七）的规定，故对被异议商标不应予以核准注册。
《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”药品直接关系到人们的身体健康甚至生死存亡，误用不仅不能“治病”，还可能“致病”，危及生命安全。因此，面对已代表某一种类药品的通用名称时，他人以与之相同或近似的文字作为商标申请注册，需要从保障消费者和生产、经营者利益出发，综合考虑商标授权确权中的各种因素，慎重对待，给予其最大限度的保护。（国家工商行政管理总局商标评审委员会 闫文丽 许建明）