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来源：IPRdaily
作者：陈明涛、刘俊清（兰台知识产权团队）
近几年来，不时有天价赔偿大案出现，吸引了大量眼球。实际上，大量低赔偿案才是在冰面之下。格力和美的商标之争，真正核心问题在于商标损害赔偿制度的适用，如何做到举证妨碍、商标使用、善意因素间的融会贯通、自如运用，考验着司法裁判者对立法本意的理解。
格力与美的两大家电巨头间的商标之战，虽然赔偿标的额不高，仍然备受关注。
2013年11月8日，格力公司向珠海市中院诉称，其为“五谷丰登”商标专用权人，经调查发现，美的公司在相同类别上使用与“五谷丰登”相同的商标。一审法院判决美的公司停止侵权，并适用举证妨碍规则判决赔偿损失380万元。
随后，案件被美的公司提起上诉。
2015年7月6日，广东高院做出了逆转式判决，虽然认定美的公司构成侵权，但认为侵权行为发生前，格力公司并没举证其已实际使用商标，侵权损害赔偿请求权不成立，仅支持合理开支的费用。
关注该案的意义在于，两审法院均突破了传统商标损害赔偿的机械式判决，一审大胆适用了举证妨碍制度，二审引入三年不使用免赔的规则，看似回归了商标法立法本意，值得充分肯定，但仍然有值得探讨商榷之处。
要敢于适用举证妨碍，加大赔偿力度
《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
也就是说，对侵权赔偿数额的确定，商标法给出四种计算方式：一是权利人因侵权行为所遭受的损失；二是侵权人因侵权行为的获益；三是参照许可使用费的倍数合理确定；四是法定赔偿。
商标法之所以列举诸多赔偿计算方式，本是为了充分保护商标权人，使其得到充分之救济。然在现实司法实践中，却是播下龙种，收获跳蚤。由于多重计算方式的存在，往往成为侵权人规避赔偿的避风港，造成商标权利长期保护不力。
由于权利人的损失通常难以计算，自然转向侵权人利益的计算方式，然而该方式的关键证据掌握在侵权人之手，权利人难以获得，比如计算利润的会计账簿，财务纪录等等。对此，侵权人自然不会交出，做自找麻烦的“傻子”，这就需要法律做相应的制度安排。
比如，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”
这就是所谓的举证妨碍制度。
然而，长期的商标审判，基于体制内种种因素，法官并不愿意主动适用，普遍逃逸到法定赔偿条款，使得法定赔偿使用率长期居高不下。曾有人统计过，在知识产权领域，法定赔偿占到全部案件的90%以上。
面对这样的状况，商标权保护也就变成一句口号。
新商标法制定也为此也做了改变，六十三条二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”
由于这一案件适用老商标法，但是一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，采用举证妨碍制度，依然值得肯定。
要充分理解商标使用与损害赔偿的关系
不能从商标法本意理解损害赔偿，一直是商标审判案件的痼疾。
商标法本质不是保护标识本身，而是保护承载于标识之上的商誉，以及由此产生的竞争秩序，最终保护消费者利益。所以说，商标法的保护离不开权利人对商标的使用，如果一个权利人无意使用商标，只是将商标作为谋求不当商业利益的工具，就不能受到保护。
然而，当前很多损害数额高昂的案件，比如卡斯特案、iPad案，法院均没有很好的贯彻这一精神。这就造成了“该重赔的适用法定赔偿，该轻赔却数额极高”之怪现象。
实际上，司法政策对商标使用与损害赔偿的关系一直有很好的指导。比如，最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中就指出：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”
而新商标法第六十四条第一款也规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”
而在本案中，广东高院引用上述司法精神，认为：“格力公司应提供证据证明本案注册商标在美的公司实施被诉侵权行为之前已经实际使用的事实。”
这一观点实质是偏颇的理解了立法本意。对格力公司而言，其自然应提交商标使用的相关证据。然而，格力公司对商标使用不必在被诉侵权行为之前，这是对商标权利人的过高要求。对于商标权利人，只要能证明在起诉之前三年之内使用该商标，或有充分证据证明有使用的意图，就满足了索赔的要件。当然，如果其在注册商标之后超过三年以上不使用，也应当成为考虑因素。
然而，本案中，法院却将这一时间点确定在被诉侵权行为发生前，无疑是加重了权利人负担，是很不公平的。
要理顺善意与损害赔偿的关系
我国商标虽然采用注册制度，也同样保护善意的商标使用人。比如新商标法第五十九条一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
第三款设立了在先使用抗辩制度，同样也基于保护善意使用人的意图，其规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
问题在于，与国外的商标申请不同，我国商标申请日和公告日的时间间隔太长。在这一空窗期内，如果有人使用了注册商标，实际是对注册商标的注册情况并不知情，同样具有善意的因素，如其在原有范围内继续使用，也应受到支持。
因此，笔者认为，鉴于我国的“特殊国情”，理应将商标的在先使用抗辩制度的日期扩展到商标权利公告日。
在本案中，2010年2月，格力公司申请注册商标“五谷丰登”，2011年4月，该商标被核准注册，时间间隔十四个月。而美的公司的证据显示，其在商标申请日之前就开始意图使用这一商标，并在2010年3月使用。
可以说，美的公司的使用属于善意，符合在先使用抗辩的立法本意。法院如能在此创新，才是善莫大焉！
近几年来，不时有天价赔偿大案出现，吸引了大量眼球。实际上，大量低赔偿案才是在冰面之下。格力和美的商标之争，真正核心问题在于商标损害赔偿制度的适用，如何做到举证妨碍、商标使用、善意因素间的融会贯通、自如运用，考验着司法裁判者对立法本意的理解。
只有回归到商标法的立法本意，才能真正领悟到损害赔偿制度的真谛。