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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：曾德国 西南政法大学司法鉴定中心
7月15日上午，广东省高级人民法院对珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司、珠海市泰锋电业有限公司侵害商标权上诉案作出终审判决，认定美的公司侵害了格力公司涉案注册商标“五谷丰登”专用权，并判令美的公司停止侵权、赔偿格力公司合理的维权费用。
在一审中，法院认为：美的公司生产、销售的19款被诉侵权产品为空调器，与格力公司第8059133号注册商标核定使用的空气调节装置为同一种商品。同时，美的公司生产、销售的19款被诉侵权产品上均贴有“五谷丰登”标识（见附图一），与格力公司第8059133号“五谷丰登”注册商标（见附图二）相比较，两者均为四个汉字构成的纯文字商标标识，虽然两者汉字字体不同，但两者汉字字形、字数以及顺序完全相同，应认定两者为相同的商标。
在二审时，法院认为：首先，格力公司请求保护其第8059133号注册商标专用权，该商标核定使用的商品为包括空气调节装置等在内的第11类商品，美的公司使用被诉侵权标识的商品为空调器，因此被诉侵权商品与格力公司本案注册商标核定使用的商品属于同类商品。
其次，美的公司被诉侵权标识为“”，该标识的主要部分为“五谷丰登”四个汉字，其字体为艺术字体，在四个汉字下方有一横线，该横线顺延至“五谷丰登”四个汉字的两端并形成浪花造型，因此被诉侵权标识为文字与图案组合的商标；而本案格力公司注册商标为“五谷丰登”，属纯文字商标。根据法律、司法解释规定的上述比对原则，美的公司被诉侵权标识与格力公司涉案注册商标在视觉上存在一定差别，不属于相同商标。原判决认为二者均为四个汉字构成的纯文字商标并进而认定二者属于相同商标，属认定事实错误，本院予以纠正。但是，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权标识所包含的“五谷丰登”四个汉字，系最具有识别性和显着性的内容，构成该标识的主要部分，而其艺术字体及浪花造型仅是该标识的次要部分。而被诉侵权标识的文字部分与格力公司涉案注册商标均为成语，其排列顺序、读音和含义均完全相同，二者不同之处仅仅是细微、局部的差别。因此应认定美的公司被诉侵权标识与格力公司本案注册商标在构成要素上构成近似。
根据2001年《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。《审理商标民事案件司法解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显着性和知名度。”按照上述法律及司法解释的规定，商标相同包括完全相同和视觉上基本无差别两种情形，后者应当理解为两个商标达到了实质相同的程度，即二者尽管存在细小差异，但并不足以产生实质性区别。商标近似则是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。在认定是否构成近似商标时，除了要考虑商标标识本身构成要素的近似程度外，还要根据案件的具体情况，综合判断是否足以造成相关公众误认或混淆。而这种误认或混淆，不仅包括相关公众误认为侵害商标权行为人的产品来源于商标专用权人，也包括相关公众误认商标专用权人的产品来源于侵害商标权行为人。
在商标的司法鉴定中，需要认定：（1）检材与样本之间商品是否相同或者类似。（2）商标是否相同或者近似。（3）相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。对于第三点，在司法实践中存在有较大的争议：多数学者认为这是法律适用问题，不属于司法鉴定的范畴。
一、检材与样本之间商品是否相同或者类似
格力公司拥有的第8059133号注册商标，该商标核定使用的商品为包括空气调节装置等在内的第11类商品；美的公司使用被诉侵权标识的商品为空调器。因此被诉侵权商品与格力公司本案注册商标核定使用的商品属于同类商品。
二、检材与样本之间商标是否相同或者近似
首先应该明确，在空调产品上，消费者认知的主品牌（主要商品标识），是与，对于原告格力公司所称的“五谷丰登”与美的公司所称的产品系列名称而言，只是我们通常称的子品牌（次要标识）。
其次，在认定检材与样本之间是否相同或者近似时，很明显与商标之间明显不同；但是原告格力公司的注册商标“五谷丰登”与美的公司所称的产品系列名称构成近似。
三、相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系
尽管学术界对此是否属于司法鉴定范畴有争议，但是在实践中，无论是鉴定人还是法官都必须面临这个问题。
消费者在购买产品时，首先关注的是空调，还是空调，不会产生混淆。其次，原告格力公司的注册商标“五谷丰登”与美的公司所称的产品系列名称之间，相关公众对商品的来源是否会产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，这才是该案关注的焦点。
二审法院认为：美的公司使用被诉侵权标识的行为，足以使相关公众将该被诉侵权标识与美的公司的特定商品产生联系，误以为该被诉侵权标识就是美的公司的商标，而格力公司在其制造、销售的空调器产品上使用其“五谷丰登”注册商标时，相关公众反而会认为格力公司侵害了美的公司的商标权，从而割裂格力公司与其本案注册商标之间的联系，其后果损害了格力公司依法享有的注册商标专用权，也损害了我国商标注册制度的根基。
从鉴定的角度来看，原告格力公司的注册商标“五谷丰登”与美的公司所称的产品系列名称标识一审法院认定为相同，二审法院改判为商品标识近似，其认定正确。但是，对于相关公众对商品的来源是否会产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，如果通过市场调查的数据来认定，其结果可能更为可靠。
参考资料：
广东省高级人民法院民事判决书（粤高法民三终字第145号）