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文/唐青林
案情要旨
软件著作权保护的是由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上的软件作品，不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等；商业秘密的保护则较为宽泛，不论是具有外在表现形式的物质载体，还是企业的经营理念或是技术代码，企业均可以通过商业秘密来加以保护。对于计算机软件，企业可以通过著作权和商业秘密相结合的方式加以保护。
基本案情
原告HW朗科科技责任有限公司（下简称“HW公司”）开发完成的计算机软件综合业务计费帐务系统V3.0于2003年3月10日首次发表。上述软件由原告在国家版权局进行了计算机软件著作权登记。
2006年12月30日，陕西电信与原告签订《陕西省电信有限公司综合计费帐务系统改造工程合同书》并约定，定制的软件，即原告根据陕西电信需求所作的修改和新增部分的版权归陕西电信所有。合同的核心软件，综合业务计费帐务系统的所有权归原告所有。双方还约定，陕西电信对原告提供的所有文件、技术资料、软件及其相关文件只享有非独占、非排他的一般使用权，原告对软件进行运行和维护。
2008年7月，陕西电信与被告思特奇公司签订《中国电信陕西公司IT技术架构规划咨询合同》，双方约定陕西电信向思特奇公司提供的技术资料包括与MBOSS相关系统介绍及现状说明，其中包括计费帐务系统。
2009年4月8日，原告与被告张某鹏签订《雇佣合同》及《员工保密和竞业禁止承诺书》，约定张某鹏需履行保密义务，保密信息包括计算机程序、软件、文件等。员工在职或雇佣期限届满后，未经公司同意不得直接或间接披露、使用上述保密信息。2010年5月4日，被告张某鹏从原告处辞职，根据《离职手续表》显示，张某鹏在原告的工作部门为该公司设立的电信陕西客户业务部，工作内容包括账务日常维护工作、定价计划相关工作。2010年5月5日，被告张某鹏和被告思特奇公司签订《劳动合同书》，张某鹏进入思特奇公司工作。
经过原告向海淀区人民法院就思特奇公司在陕西省西安市内的办公场所中的服务器及主要技术人员的电脑中与IBAS软件相关的软件程序和设计文档进行证据保全，张某鹏承认其笔记本电脑中的IBAS软件软代码和标有朗新公司字样的设计文档系原告所有，但属于为陕西电信定制软件的部分。思特奇公司认可其服务器中被保全的证据中带有“北京朗新信息系统有限公司”、“朗新公司”、“LONSHINE”、“IBAS”字样的文档作者为原告，但属于为陕西电信定制软件的部分。
法院于2012年10月31日通过陕西电信企业信息化部的韩少敏主任处查明，关于软件著作权归属问题，原告在整个开发过程中一直掌握着IBAS软件程序源代码，从未给过陕西电信。每年原告还要派人对系统进行维护，维护费用每年数百万元。
另查，原告没有提交被告思特奇公司在其内部网站刊登诋毁其商誉文章的证据。
法院审理
如无相反证据，在作品上署名的主体视为作者。本案中，原告提交了IBAS软件著作权登记证书，根据该证书显示的软件的发表时间以及作者的有关名称，法院认定，原告对IBAS软件享有计算机软件著作权，其著作权受我国著作权法的保护。此外，根据原告提交的《员工保密和竞业禁止承诺书》等相关证据可以证明，IBAS软件及相关技术文档并不为公众所知晓，能够为原告经营活动创造巨大经济效益，原告为此在与员工签订的《劳动合同》及保密协议中对于商业秘密范围也加以了明确。因此法院认为，原告在本案中主张的IBAS软件及相关技术文档属于其商业秘密，应当受到法律保护。
根据《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十四条的规定，未经软件著作权人许可，复制著作权人的软件，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《反不正当竞争法》第十条规定，行为人不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。该条第二款规定，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本案中，根据原告与陕西电信签订有《陕西省电信有限公司综合计费帐务系统改造工程合同书》的约定，合同涉及的归陕西电信权属的“定制的软件”，仅限于原告根据陕西电信需求所作的修改和新增部分，而合同的核心软件，综合业务计费帐务系统的所有权归原告所有。因此，法院认为由于陕西电信并不掌握IBAS软件的源程序和关键技术文档，所以在与思特奇公司签订的上述协议中没有向其开放IBAS软件源程序及设计文档。此外，张某鹏曾供职于原告单位的电信陕西客户业务部，其经办工作能够接触到IBAS软件的源程序和关键技术文档。根据法院证据保全后的勘验情况和当事人对勘验的陈述，法院认为，在思特奇没有进一步提交其拥有的软件来源于陕西电信的其他证据前提下，其在服务器中的软件文档来源于张某鹏，原告的主张更具有证据优势。因此，两被告对IBAS软件的源程序和关键技术文档的复制行为属于既侵犯了原告的著作权也构成了侵犯商业秘密的不正当竞争行为的竞合行为。两被告应当承担停止侵权、并连带赔偿损失的民事侵权责任。
对于原告主张的赔礼道歉一节，由于其没有提交思特奇公司存在商业诋毁行为的证据，且其主张的事实情节仅限于财产权利，因此对其要求赔礼道歉的两项诉讼请求，法院均不予支持。
在本案中，原告主张以其因侵权行为所受损失为据确定赔偿，并提交了相关许可使用费的证据以及开发协议相约定的相关费用的证据。法院认为，IBAS软件系应用于电信运营商进行计费工作的关键程序。众多的电信用户、众多的电信增值服务要求软件系统的开发需要投入大量的人力和物力。根据其提交的赔偿证据也进一步印证了这一情形。法院结合其开发费用和系统软件的授权许可费用数额综合予以酌情考虑，不予全额支持。
综上，法院依法判决：被告北京SZSM思特奇信息技术股份有限公司、张某鹏立即停止侵权行为；二被告连带赔偿原告HW朗新科技有限责任公司经济损失700万元。
专家点评
本案中，原告HW公司同时通过计算机软件著作权和商业秘密的方式，实现了对其计算机软件的有效保护。那么，同样为企业商业信息的保护方式，两者有何不同之处？在实践中，该如何运用两者来保护企业的商业信息呢？
所谓计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。根据《计算机软件保护条例》（以下简称“保护条例”）的第七条的规定，“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记”。根据《保护条例》第四条、第六条的规定：“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上”，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。” 可见，从保护的对象来看，作为著作权保护的计算机软件作品，必须满足以下两个要件：（1）为开发者独立开发，具有独创性；（2）固定在某种有形物体上，即具有物理表现特征，例如某一具体的网页或程序等。
对于计算机软件的商业秘密保护，根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，商业秘密的保护对象包括技术信息和经营信息两类。其中技术信息不仅包括有关设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等完整的技术方案，还包括开发过程中的阶段性技术成果、取得的有价值的技术数据、针对技术问题的技术诀窍，以及技术中的思想内容。可见，只要是企业采取了一定的保护措施的、属于企业所有的具有一定的经济价值和实用性的企业信息，不论其是具有外在表现形式的物质载体，还是企业的经营理念或是技术代码，都可以成为企业商业秘密的保护对象，企业均可以通过商业秘密来加以保护。
可见，作为计算机软件的两种保护方式，软件著作权的保护和商业秘密的保护的范围上仍然有所不同：商业秘密保护要比著作权保护的范围宽泛得多。著作权法只保护作品以及作品的表达形式。而在计算机、互联网行业中，给经营者带来巨大商机的往往是在软件开发过程中所使用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等，如本案中的软件的设计文档和源代码。很明显，根据《著作权》和《计算机保护条例》，这些信息都被明确排除在保护的范畴之外。而这些信息若得不到合理保护，将会给企业带来巨大的信息灾难。
因此，对于计算机软件，企业可以根据该信息的主要内容和存在方式，合理选择著作权和商业秘密保护相结合的方式，最大程度地实现对企业知识产权的保护。
对企业进行商业秘密保护的建议
1、企业可以根据企业技术信息和经营信息的种类，采取不同的保护形式，以实现对企业商业秘密信息的全面保护。商业秘密保护和著作权作为企业知识产权的保护范畴，各有优劣。如前所述，虽然在保护对象上，商业秘密并没有过多限制，但也有不足之处，例如商业秘密没有排他性，即不可排除他人通过独立研发完成的相同或相似信息的合法权利；商业秘密一旦公开，其权利即宣告丧失。
因此，对于企业的计算机软件，企业可以通过著作权保护和商业秘密保护相结合的方式。对于软件程序和网页等有形载体，企业可以通过向国家版权局申请《著作权登记证书》的形式申请著作权保护；而对于开发软件的文档以及程序源代码等，则可以作为企业的商业秘密，通过对涉密信息进行加密保护、妥善保管、与涉密员工签订保密协议等方式进行保护，从而实现对企业商业信息的全面保护。
相关商业秘密专项法律问题
1、委托开发商业秘密的权属问题？
《合同法》第三百四十一条规定，“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用或转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”可见，委托开发的技术成果既可以属于委托人，也可以由被委托人享有，关键在于当事人的双方协商。在没有约定或者约定不明确的情况下，则当事人对该技术成果形成共有关系，各方当事人均有使用或转让的权利。
本案中，原告HW公司与陕西电信签订的《陕西省电信有限公司综合计费帐务系统改造工程合同书》、《中国电信陕西公司IT技术架构规划咨询合同》中明确约定，陕西电信仅对原告根据陕西电信需求所作的修改和新增部分的技术享有权属，而合同的核心软件，综合业务计费帐务系统、软件源程序和设计文档的所有权归原告所有。可见，在HW公司与陕西电信签订的协议中，已经对涉案软件的权属问题做出了明确约定，合同的核心软件归原告HW公司享有。因此，法院对被告提出的陕西电信掌握IBAS软件的源程序和关键技术文档的主张不予支持。
2、商业秘密侵权责任法可否主张赔礼道歉？
“消除影响、赔礼道歉”是公民、法人的人身性权利受到侵害时的法律救济手段，在商业秘密等知识产权侵权案件中一般不予适用，除非权利人因为侵权行为遭受了商誉的损失和影响。根据《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第十九条，“商业秘密侵权案件一般不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任形式”。
本案中，由于原告并未提交有关被告思特奇公司的商业诋毁行为的证据，且其主张的事实情节仅限于财产权利，因此法院对HW公司要求赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。
3、赔偿损失的金额？
根据《计算机软件保护条例》第二十五条的规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）的规定确定。由《著作权法》该条款的规定可知，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。
本案中，原告主张以其因侵权行为所受损失为据确定赔偿，并提交了相关许可使用费的证据以及开发协议相约定的相关费用的证据。对此，法院认为，IBAS软件系应用于电信运营商进行计费工作的关键程序，众多的电信用户、众多的电信增值服务要求软件系统的开发需要投入大量的人力和物力。因此，法院结合其开发费用和系统软件的授权许可费用数额综合予以酌情考虑，不予全额支持。（对原告主张的16091683的主张，判决赔偿经济损失700万元）。
法条链接
1、《中华人民共和国著作权法》
第二条 中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。
第四十八条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
2、《计算机软件保护条例》
第四条 受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。
第六条 本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
第七条 软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。
第二十五条 侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》的规定确定。
3、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
4、《反不正当竞争法》
第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。
5、《合同法》
第三百四十一条 委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用或转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
6、《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》
第十九条 商业秘密侵权案件一般不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任形式。