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来源：集佳知识产权
一企业因主打产品故障非常高而严重制约其发展，为此企业投入大量资金和资源进行技术开发，经过努力终于实现技术突破，获得新的技术成果。新技术实验阶段运行良好，产品故障率大大降低。在将新技术用于新的生产线时，该企业发现其研发的新技术早已被某同行业的外国公司在中国申请了专利且获得了专利权。新技术正好落入该专利权的保护范围之内。基于该行业竞争白热化程度，如果在生产经营中实施新技术，几乎可能肯定：对手会采取措施，要么向法院起诉，要么向行政机构请求处理，还会以此向下游企业通报涉嫌侵权的情报。这必然会影响企业的正常经营。但如果不采用该技术，将严重影响产品销售，对企业的发展影响更大。因此，实施新技术势在必行，但基于市场竞争的情形，也很难以合理的价格获得专利许可。
笔者认为：在当前中国经济转向以创新驱动方式为主的过程中，创新能力不强的企业很可能会遇到相似的问题。在这种情形下，这样的企业要么继续做低附加值的产品，要么主动增强创新力，突破困局，大步向前。
对于面临上述困局，笔者建议进行如下尝试。
一、专利规避
一般来讲，对于现实存在的风险，避开或让开风险是很多人都会想到的途径。因此，本文不再对专利规避本身进行过多说明；以下重点是针对专利权的特点，如何进行规避才能避免或降低侵权风险进行说明。
专利权有明确的保护范围，即权利要求限定的范围；通常所说的侵权一般是指落入权利要求限定的范围。因此，如果产品（当然包括方法，为了简便，以下统称产品）未落入权利要求限定的范围就实现了规避专利的目的；因此，要规避的对象是权利要求限定的范围，而不是说明书的具体描述。
关于规避的方式，一般可能通过以下两种具体途径。
第一、基于专利本身寻求规避途径。
专利规避首先研究目标专利本身，研究申请日时目标专利公开的技术内容。研究目前所属技术领域的相关联技术发展状况。进而确定：申请时和当前说明书公开的技术内容，申请时和当前权利要求限定的具体范围（内容）等等；进而可以确定：1）申请时说明书公开的技术内容；2）当前说明书公开的技术内容；3）申请时权利要求限定的具体范围；4）当前权利要求限定的具体范围，等等。
在很多情况下，由于技术本身、技术环境等因素是变化的，撰写的申请文件时很难预测授权之后若干年时的具体实际实施情况。如在10年前，由于很难预想到模拟键盘的广泛使用，在撰写时可能就会有意或无意地对计算机设备的键盘设备进行了限定，权利要求的解释可能仅限于实体键盘，并不包括模拟键盘。
有些情况下，说明书公开的技术内容（灰色部分）可能未包括在权利要求限定的范围（白色）中，那么说明书中公开而未包括在权利要求中的内容就可以无偿使用（捐献原则）。
如果能够发现撰写时的明显文字性或逻辑性的瑕疵，可能会更有利于规避目标专利。
当然，还可以根据专利布局的缺陷、权利要求布局不足、撰写时其他缺陷实现规避目标专利的目的。
第二、基于针对专利公开技术核心进行扩展实现规避。
首先，理论上专利或专利的权利要求均不保护思想本身（技术核心思路），仅保护体现思路的技术方案。虽然，专业的专利代理人会根据技术核心思路对公开的技术方案以合理的方式进行概括或/和上位，尽可能地追求对技术核心思路保护。但专利的权利要求需要用文字进行描述，文字表达的限制及技术方案体现的需要，权利要求限定的技术内容与专利公开的技术核心思路之间总会有些差距；因此，基于专利申请文件公开的内容，研究其技术核心思路，会有可能在权利要求范围之外获得一些技术改进思路，进而提出能够解决相似技术问题，产生相似技术效果的具体技术方案；这些具体技术方案往往可以实现规避目标专利的目的。如：在先没有板凳时，专利基于三点确定一个平面的原理公开了由一个板凳面和位于板凳面以下至少三个脚的技术方案，且权利要求限定包括一个板凳面和至少三个板凳脚的结构性技术方案时，专利文献公开的技术核心思路可以归纳为支撑身体的水平支撑部件和将压力传递给地面的竖向支撑部件。基于该技术核心思路，可以演绎出多个具体方案：如独脚的板凳（板凳脚可以分别固定地面和板凳面上）、吊式板凳（将板凳面悬吊在房顶或其他部件）、二脚凳（二个脚在前后方向上较宽，足以固定板凳面），等等。
其次，专利的创造性授权条件，要求授权的权利要求与现有技术之间总存在一定的区别，基于该区别可能获得一些规避途径。
一般来讲，授权专利权的目标专利的创造性高度会高于现有技术水平，且与现有技术之间具有相应的差别，这样的差别就可能形成一个设置规避方案的规避空间。
当然，在专利代理人水平或责任心不强，未能根据技术核心思路进行合理扩展、概括和上位，且具有明显瑕疵时，也可以获得规避途径。特别是中国，在计件提成模式大行其道的情况下，基于专利中的明显瑕疵就有可能更容易地获得规避方案。
应当说明的是：最优的方案可能就在目标专利的保护范围中，通过上述途径获得的规避目标专利的具体方案往往不是最优的方案，而是一个变劣的方案（变劣发明），但有可能能够实现避开目标专利，同时产生相对现有技术较好（相对于目标专利保护的方案可能会差一些）的技术效果。
二、在先技术抗辩
根据专利法相关规定，专利权保护范围不能包括在先技术（即该专利申请之前的技术）；也就是说，即使相应的产品落在目标专利权的保护范围之内，但如果产品相应的技术内容是根据在先技术实施的，也不构成侵权。因此，寻找目标专利申请日之前的技术是应对专利侵权风险的另一种重要途径。记载在先技术的文献可以是专利文献，也可以是非专利文献（期刊、报纸、图书等等）。
一般的操作方式包括：
第一、查找本国的专利文献。具体是：1）查找在目标专利申请日之前公开的专利文献，以进行现有技术抗辩；2）查找在目标专利申请日之前申请，但在目标专利申请日后公开的专利文献，以进行抵触申请抗辩。
第二、查找外国专利文献。有时候，在国内作为新技术申请并获得专利权的技术可能早就以其他语言的形式存在在于其他国家的专利文献中；特殊情况下，专利权人也可能明知相应技术已经在外国申请专利的情况下，故意将基本相同的技术在中国申请专利。此时，如果能够获得记载目标专利技术的外国专利文献，也可以进行现有技术抗辩。
第三、查找发明人之前发表过文章，看是否在该专利申请日前的期刊、杂志上披露过该技术。中国，特别是早些时候，很多重要技术可能首先发表在期刊、杂志上；如果目标专利保护的技术通过期刊、杂志首先公开，也可以主张现有技术抗辩。