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作者 | 一到九
在2015年，传统问题会继续成为知产学界讨论的热点。如“奇虎与腾讯滥用市场支配地位纠纷案”反映出的市场支配地位如何认定的问题，以及“王老吉与加多宝‘红罐’案”反映出的商标和包装装潢是否可分的问题。另有一些问题普遍存在于国内外，这些问题突出反映了国内外理论和实践的不足，可能是学界在2015年继续关注的问题。其一有关新型传播行为的定性，如深度链接问题，这些行为对权利人的利益造成了影响，问题是这些行为是否属于传统意义上的传播行为，应如何予以规制？其二有关网络侵权行为的规制，在现有理论不足以解决实际问题的情况下，应如何进行理论创新？
问题一：有关深度链接的法律规制
在2014年，无论是在国内还是在国外，深度链接均属热点问题，问题的核心是深度链接是否属于著作权法意义上的传播行为？
在国外，如欧盟法院在Svensson案、Bestwater案中均持这样的观点：一般情况下深度链接并非传播行为，但如果深度链接所面向的传播对象与被链作品的原始传播对象存在区别，即利用深度链接向“新公众”传播作品，即构成著作权法意义上的传播。
在国内，上海法院判决的“1000影视”案同样涉及深度链接的定性问题。在该案中，涉案的“1000影视”网站聚合了若干种子文件索引地址，这些地址指向存储于第三方网站的影视作品。表面上“1000影视”网站实施的是P2P传播行为，但实质上是通过种子文件这种特殊形式的链接向公众提供作品。最终，法院认定“1000影视”网站实施了传播行为，网站负责人构成侵犯著作权罪。
关于这一问题，国内外学术界也进行了一些讨论。如清华大学崔国斌教授主张采用“实质呈现”标准改造信息网络传播权。根据这一标准，深度链接即属于著作权法意义上的传播权。再如欧洲学者米哈依·费舍尔博士，一方面不赞同欧盟法院提出的“新公众”标准，另一方面坚持认为链接是一种信息网络传播行为。
问题的本质在于公开传播行为的认定标准。
首先，公开传播行为本质上是面向公众的传播。只要面向家庭和亲密朋友圈之外的不特定人实施传播行为即构成公开传播，“公众”中的“新”或“旧”并不影响传播行为的构成。如果认为只有向“新公众”传播才构成公开传播，那言下之意是向“旧公众”的传播并不构成传播行为。进言之，公开传播权无法控制向“旧”公众的传播行为，此时发生了权利用尽。就此而言，米哈依·费舍尔博士观点无疑是正确的：所谓“新公众”标准违背了公开传播权不得用尽的基本原则，这一标准显然是错误的。
其次，公开传播行为本质上是向公众传播作品的行为。就此而言，设链行为中传播的仅仅是作品地址，因此不符合公开传播行为的要求。关于这一要件，在国内外的理论研究和司法判决已有确认。如果认定深度链接属于传播行为，这是难以突破的理论障碍。
深度链接的定性不仅是著作权理论问题，更关系到网络影视产业的发展。一方面，著作权理论并非万能，不能以此解决所有的网络传播问题。但如果忽视著作权基本法理，突破现有的公开传播行为认定标准，势必会造成更深层次的问题。另一方面，网络影视产业急需理论界对深度链接的定性问题作出回应。在著作权理论无法发挥作用的情况下，民法、反不正当竞争法基本理论成为解决问题的唯一选择。当然，如何据此对深度链接进行定性，成为理论界亟需解决的问题。
问题二：有关网络侵权行为规制的新思路
所谓网络侵权行为，包括了网络版权侵权和网络商标侵权。网络侵权行为难以规制，在国内外均属法律难题。目前，国内执法实践立足于民事侵权理论，在判断网络服务商对用户的侵权行为是否具有过错的基础上，通过追究网络服务商的帮助侵权责任维护权利人的利益。这一规则的核心在于网络服务商对侵权行为应承担注意义务而非审查义务。
该理论对网络侵权行为的遏制起到了一定的作用，但不能完全解决问题。对网络服务商过错的认定绝非易事，尤其是对淘宝等网络交易平台服务商而言，网络交易信息虚拟性和网络交易商品实体性之间的固有矛盾，导致对服务商过错的认定难上加难。此外，网络用户重复侵权以及部分网络服务商专业从事侵权行为，极大损害了权利人的合法权益，对现有立法和司法实践提出了挑战。在这种情况下，单纯要求网络服务商对用户的侵权行为承担注意义务，难以满足权利人在网络环境下维护自身权益的现实需求。
对此，国内外学界和实务界曾提出建议要求对网络服务商增设法定义务，从而在源头上遏制侵权行为。如要求网络服务商终止与重复侵权用户的合同关系，或者屏蔽侵权网站。这些建议在我国已有一定的讨论和实践，但学界和实务界尚未形成一致意见。
如我国曾有学者建议对网络服务商增设法定义务，要求网络服务商终止与重复侵权用户的合同关系。但就其中的核心问题，如何为重复侵权用户，网络服务商不履行法定义务应承担何种法律责任，国内学界尚未形成共识，国外学界也有争论。如美国《版权法》即要求网络服务商终止与重复侵权用户的合同关系。但就何为重复用户，美国学界一直存有争论。如保罗·戈斯坦认为，所谓重复侵权的用户应指司法判决认定的侵权人。但另有学者提出相反观点，其认为重复侵权用户还包括侵权事实较为明显的用户。
再如就屏蔽侵权网站这一问题，国外已经有一定的实践。如英国法院曾要求网络服务商屏蔽“海盗湾”等侵权网站。近期，英国高等法院曾判令英国主要的互联网服务商提供商屏蔽出售假冒商品的网站。美国也曾经提出SOPA法案，要求屏蔽侵权网站以及便利侵权的网站。但在何种情况下可以要求屏蔽侵权网站、侵权网站应如何认定等问题，学界尚未取得共识。
现有实际表明，单纯要求网络服务商承担注意义务，显然不利于现有问题的解决。我国曾有版权行政管理部门建议要求网络服务商终止与重复侵权用户的合同关系。这说明对网路服务商增设法定义务的问题已经引起重视。但具体应增设何种法定义务，具体的法律规则如何构建，这些问题只能留待学界在2015年解决。