合肥知识产权律师网
作者：李文红
我国在2008年通过的专利法第三次修正案确立了现有技术抗辩制度，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称专利纠纷司法解释）的第十四条作出了配套规定，随着司法实践的积累，在现有技术抗辩的实务操作上的若干问题也需要不断地加以探讨和总结。
一、比对对象
依据我国专利法第六十二条的规定，比对对象为被控侵权人实施的技术和现有技术。在专利纠纷司法解释第十四条的规定中，则采用了“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”这一表述。仔细分析可以发现，该规定并不是在专利法第六十二条的基础上增加比对对象，而是用于确认被控侵权人实施的技术。这是因为，现有技术抗辩与是否真正落入专利权保护范围无关，其实质是否认原告专利权行使的抗辩。
最高人民法院在（2012）民申字第18号民事裁定书中也指出“被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。”
其中，被控侵权人实施的技术是个抽象概念，需要通过一定的载体呈现出来，所谓的载体即是被控侵权物（产品或方法）。在现有技术抗辩中，为进行比对，需要从被控侵权物中明确被控侵权人实施的技术（以下称被控技术方案），即被控侵权物中与专利权人所主张的权利要求存在一定对应关系的被控技术方案，也就是所述的“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。
与之类似的是，现有技术也需要承载在一定的载体中（下称现有技术证据）。实践中是寻找现有技术证据中所披露的与被控侵权物中“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”所对应的技术特征。
二、比对方法
在现有技术抗辩的实践中，先后出现过多种比对方法：
首先是同时进行涉案专利与被控侵权物的比对、被控侵权物与现有技术证据的比对，如果被控侵权物与现有技术证据更接近，则抗辩成立，反之抗辩不成立。
第二种方法是，先进行涉案专利与被控侵权物的比对，如未落入保护范围，则不再进行被控侵权物与现有技术证据的比对；反之需要进行被控侵权物与现有技术证据的比对。
第三种方法是，先进行被控侵权物与现有技术证据的比对，如认定被控侵权物的技术方案属于现有技术，则不再进行涉案专利与被控侵权物的比对，抗辩成立；反之则进行涉案专利与被控侵权物的比对。
笔者认为，现有技术抗辩的意义在于将现有技术从专利权的保护范围中排除出来，因此上述第3种做法从理论上而言显然更为合理，即现有技术抗辩优先适用。需要注意的是，上述第3种做法可以分成两种情况：
其一，抗辩是否成立与涉案专利的权利要求解释不发生任何关联。
如果可以直接从现有技术证据中找到与被控侵权物相同或无实质差异的技术方案，则抗辩成立，可以无需将被控侵权物与涉案专利进行任何比对。
其二，面对相对复杂的案件则必须引入涉案专利作为比对辅助。
如前所述，被控侵权物中通常蕴含多个技术方案，如果要求被控侵权人证明这些技术方案均属于现有技术，显然对被控侵权人而言承担了过重的法律义务，也必将造成法律资源的浪费。
此种情况下，以涉案专利的权利要求为基础，厘清被控侵权物中与涉案专利权利要求中的技术特征相对应的技术特征，并根据被控侵权物中的这些技术特征来进行被控侵权物与现有技术证据的比对即可，而无需考虑被控侵权物的其他技术特征或者被控侵权物整体而言是否属于现有技术。
如果在引入涉案专利作为比对辅助的情况下，能够认定被控侵权物未落入专利保护范围，则可以认定侵权不成立。
三、比对标准
比对标准方面，有研究指出目前存在五种观点，分别是：十分接近或者明显相近似说、等同标准说、创造性标准说、有限的创造性标准说和新颖性标准说。
在上述5种观点中，笔者倾向于创造性标准说。即当被控侵权人主张现有技术抗辩时，应当将被控技术方案与现有技术进行对比分析，如果被控技术方案相对于现有技术缺乏新颖性和创造性，则抗辩成立。此种比对标准下，可以采用多篇现有技术证据来进行结合对比。
这是因为，相对于现有技术缺乏新颖性和创造性的技术方案，不应该置于专利权的专利保护范围内。这本应当是专利制度的题中应有之义。
当然，考虑到目前我国司法资源的实际情况，大部分专利纠纷审理法院不具备创造性评价的技术背景，在实践中选择等同标准说是一种相对更为务实的做法，即如果被控技术方案与现有技术构成等同，则现有技术抗辩成立。因此，建议将专利纠纷司法解释中采用的“无实质性差异”修改为“等同”。
其他3种观点中，十分接近或者明显相近似标准的含义过于模糊，操作困难；有限创造性标准是对创造性标准的一种限制，并没有合理的理论依据；新颖性标准的优点在于操作简单，但是其对被控侵权人的限制过多，既不利于对公众利益的保护，也不利于专利法立法目的的实现。