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来源：知产力
刀哥：目前商标侵权案件形式多种多样，您作为众多压力山大IP审判工作人员中的大咖是如何看待这个现象的？
余晖：微信商标案、非诚勿扰商标案的判决引发了IP界的网络狂欢，与之相关的文章点击量动辄几千上万，感觉人人都能在商标领域指点江山，同行们均感叹压力山大。其实这很正常，我要穿这个牌子的衣服、吃那个牌子的食品、坐什么车、住谁开发的房，这些日常选择都需要与某些具体的商标相联系，这是市场经济的最基本的表达式，市场的差异化是商标产生的源动力和存在的基础，也是商标的“平易近人”之处。相关公众的需求才是商标的真正价值所在，相关公众的认知本来就是《商标法》中侵权行为的判断标准，从这个角度来看，商标法具有真实的大众性，如果相关公众不能评、无法评才是真正的出问题了。然而相关公众毕竟是个虚拟的主体，法律适用本身就应当是一个去神秘化的过程，即法律适用应当体现至少是接近他的认知，其结果既要符合法律规定，也要符合消费者的一般认知习惯，即商标法的法律适用就是一个体现真实性的过程。
刀哥：我们今天来点干货，看到您多次热烈地在微信群里讨论商标的使用问题，有观点认为商标的使用不是商标侵权判断的独立因素，所以想请您结合多年的审判经验谈谈几个法条的具体适用，首先想请您说说如何看待商标法第48条关于商标使用的规定。
《商标法》第四十八条规定，本法所称商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
余晖：这是我国商标立法首次将“识别来源”加入到商标使用的概念之中。理论界对此存在不同的声音。有观点认为商标使用不是一个独立的概念，应当将使用融合到混淆的判断之中，以混淆与否作为商标侵权的唯一判断标准。我认为，只要以混淆作为商标侵权认定的标准，观点无关对错。我国是成文法国家，法官的自由裁量权相对较小，而《商标法》上的混淆是一个相对主观的因素，这次商标使用概念的引入，虽说主要是为明确商标注册人的使用问题，但客观上也是对侵权人的使用设定了一个判断标准，从这个意义上也可以说是《商标法》实施多年以来所形成的法律共识的固定，将常用的商标侵权构成要件法定化，而非否定混淆标准。有专家提出来的通过市场调查来解决主观化问题的方法不失为一种好的建议，但这种做法的客观性需要其他配套制度的完善，需要社会诚信体系的完善，且就算是美国，这也只是判断商标混淆的方法之一而非全部。
我国《商标法》的侵权判断标准同样是混淆，商标使用只不过是得出混淆结论的一个步骤，判断商标使用的标准仍是以相关公众的一般认识来判断该标识是否起到了识别来源的作用，这与混淆的判断并不矛盾。我认为在逐步完善社会诚信体系、试行消费者调查的同时，在立法上明确一些如使用等基本概念，对进一步规范司法自由裁量权，统一裁判尺度是非常必要的。对《商标法》第四十八条规定的疑虑也正揭示了实践中对于商标使用认识不统一的现状，如涉外贴牌加工是否构成侵权的争论即聚焦在商标使用上。
刀哥：涉外贴牌加工的话题一直不温不火，好像早该有定论的事情现在也没有确认，您能否谈一些自己的认识？
余晖：我更多的认为商标使用与混淆的关系体现为一种方法与结果的关系。可能与我的理工科受教育背景有关，我倾向于将法律问题拆分讨论的方法，即采用类似于数学中的因式分解方法将争议事实细分位一个个基础的法律关系，然而再逐一讨论。例如涉外贴牌加工的讨论，与其用一个个疑问句、反问句来置疑，不如将涉外贴牌加工拆细了分析。例如涉外贴牌外在体现为一种生产行为，所以置疑就来了，生产都不侵权了？然而往下看，它是一种接受委托的生产行为。在讨论生产商的行为是否构成侵权的时候，怎么能不讨论这种行为本身的性质呢？它对应到合同法上是一种什么样的合同？这种合同的权利义务是怎么样的？生产方需要尽到什么样的义务？过错在商标侵权构成中起什么作用？产品不进入中国市场是否有混淆之虞？委托方的委托行为的性质是什么？只有将这些问题从根本上讨论清楚，才能将涉外贴牌加工这个关系投影到商标法中的定性弄明白。结论是什么并不是最重要的，然而这样讨论会使焦点更集中，更容易清楚地发现问题、解决问题。
刀哥：非诚勿扰商标侵权案现在很火，我知道您一直期望上这个节目…当主持…您怎么看非诚勿扰女嘉宾之外的案件本身，呵呵。
余晖：关于非诚勿扰案件的讨论，我觉得也可以这么考虑，这个节目是否包括或希望嘉宾配对结果的发生，由此是否可认为这个节目已涉及到婚配这个服务领域？征婚者是否会将上节目当成自己的征婚选择方式之一？如果是，此时节目名称是否会具有识别性从而具备了商标的功能？因此本案事实上集中到一个问题：观众并不一定会认为电视节目是征婚，然而那些参与者中有没有为此而去的？问题又引申到这些参与者是不是相关公众？相关公众的问题，解决的是节目名称的性质和功能，也就是商标使用问题，当然最终解决的是混淆问题。本案还有其他问题需要细化讨论，即节目与其衍生服务的关系、节目内容是否可分等。只有全面地思考了这些问题，对非诚案的讨论才是充分的。
刀哥：您真的很博学，您这么几句话就如抽丝剥茧般将这个问题说的明明白白、清清楚楚，我对您的敬佩如滔滔江水，连绵不绝！
如您所说商标使用解决的是一个标识属于商标法调整的问题，这是否可以看做是司法实践中常用的判断混淆方法中的一个步骤，如何判断商标真正意义上的使用呢？
余晖：我认为，适用商标法的条件是争议的标识首先得是一个商标，而是不是商标不是看使用者如何称呼它，关键要看它起了什么作用。不是所有显示在商品上的标识都是商标，对于实际起不到识别来源作用的标识，不应适用《商标法》保护。当然，不受《商标法》保护并不意味着不受其他法律保护。如在店招上使用所售商品商标的正当性问题、回收酒瓶再利用问题、改装商品的再销售问题、节日食品包装上的祝愿词与他人商标相同等问题中，往往会出现形式上的“两同”情形，即在相同商品上使用了与注册商标完全相同的文字、图形或者其组合，即双方商标标识相同且商品相同。这种情况是否能直接适用《商标法》第五十七条第（一）项规定而认定商标侵权成立呢？司法实践中可能存在不同的认识。游戏名称与商标的关系就是一个典型的例子。最高人民法院在（2008）民三他字第12号函《关于远航科技有限公司与腾讯计算机系统有限公司等商标侵权及不正当竞争一案的复函》中指出，对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用，只是将其作为反映该游戏内容、特点的游戏名称，可以认定为正当使用。
刀哥：我记得长沙中院曾经判过一个三国杀的案件，有关媒体曾经报道过，您是不是以此为例给我们介绍一下？介绍完了我们就“闪、闪、闪”……
余晖：三国杀是注册商标的同时，也是一种纸牌游戏的名称。当三国杀出现在纸牌商品上的时候，到底是游戏名称还是商标呢？在三国杀系列案件的争论过程中，即使最终都给予了三国杀商标以保护，但到底是因为三国杀本来就是商标而必须受保护，还是因为三国杀虽然同时是游戏名称但客观上起到了识别作用因而受商标保护？在这两条路径的选择却存在争议，其差异凸显了对商标使用的不同看法。这两条路看似殊途同归，实质上涉及对商标功能的不同认识。我认为，判断某标识是否起到识别来源的作用，要着重考察相关公众尤其是消费者的消费习惯，同时兼顾使用者的意图。被控侵权的标识要属于第四十八条规定的“商标使用”是适用《中华人民共和国商标法》第五十七条的前提，即被控侵权标识要起到识别来源的作用。确定该标识是否起到商标作用的标准和方法应当与消费者选购商品的消费习惯相适应。基于这样的考虑，长沙市中级人民法院最终认为（详见长沙市中级人民法院（2014）长中民五初字第01539号民事判决），根据本案现有证据，“”尽管采用的是艺术字体，但仍然能很容易地识别为“三国杀”文字，当这枚注册商标用于“三国杀”游戏时，会产生商标字义与游戏名称重合的情形。一般情况下，当与游戏名称相同的注册商标使用于该款游戏时，更容易成为区别不同游戏的指引，而不是区别来源，字体的变化一般不影响该名称功能的实现。然而本案涉及的商品为游戏纸牌，就纸牌本身而言，它具有易耗损的性质，消费者会多次购买，同时由于原告不断推出三国杀游戏的拓展包，这也使得相关公众可能产生多次购买的行为；而不同的厂商生产的纸牌质量、牌面图案设计和印刷均会有差异，这样对于消费者来说，会根据其在使用过程中对不同“三国杀”纸牌产生不同的评价，进而在再次购买或推荐他人购买时作出不同的选择，消费者基于上述差异作出选择的过程实际上就是商标区别来源作用的体现。这时，由于原告在商品上使用自己的“”注册商标，其字体能产生区别不同“三国杀”产品的作用，成为消费者区分不同来源商品的依据，也就是原告的商品事实上成为了“”牌三国杀。所以，虽然“三国杀”系产品和品牌混合属性的名称，但“”标识是以独特方式进行表现，结合其商品的使用特点，相关公众仍能够以其识别商品来源，故他人以与原告“”商标表现形式相同的方式在相同或类似商品上使用该标识，不构成正当使用。
刀哥：那你们这样认定会不会过于主观臆断，变成靠拍脑袋做出的判决呢？
余晖：人都是主观的，法官也不例外，我们要做的是如何让主观更接近现实，在认定商标使用的时候，根据消费者的消费习惯结合《商标法》第四十八条的规定，对于使用于商品上的标识进行功能性区分是非常重要的。上面讨论的“”标识，正常情况下，它过于直接地传达的表意为“三国杀”这个游戏名称，所以无论它字体怎么变，这种表意都是它最直接的表意，并不会因为它注册了而有改变。一个标识获得了注册只意味这个标识是注册商标的标识了，并不意味着它用在商品上就必然能起到识别来源的作用。正是市场上的三国杀品种繁多才导致其字体有了区别商品的功能，起到了商标的作用，这时无论它注册与否，都能实现商标的功能。当然消费者习惯的还原也应当是一个客观而非主观的过程，其中需要考虑到消费者选购商品时的“寻、询、循、挑”的习惯，同时还要考虑到消费习惯会因具体商品的有所区别，有条件的情况下进行适当的消费调查也是必要的，这种调查既可以增加裁判的客观性，也可以为市场调查制度的正式引入积累经验。消费者去买桌游的时候，说出我要买一盒三国杀的时候，这次呼叫到底是指游戏名称还是商标呢？看到很多种三国杀的时候，消费者才需要辩识哪一种是他需要的。
刀哥：说到“两同”，您对《商标法实施条例》第七十六条如何看待的？
余晖：值得注意的是，《商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”这条规定似乎为解决商品名称与注册商标的冲突而生，但需要特别注意的是立法位阶更高的《商标法》第五十七条第（一）项规定在相同商品上使用相同商标的即构成商标侵权，即“两同”不需要判断混淆。出乎立法者意料，在司法实践中这一条却成为不侵权抗辩的理由之一，即辩称被控侵权标识是商品名称而不是商标，在“两同”的情况下还需要判定“误导公众”，客观上加重了原告的举证责任，反倒成了对抗《商标法》“两同”侵权规定的利器。如本案所介绍的情况，一个标识到底是名称还是商标，终究是要看它具体起了什么作用，起到了识别来源的作用，就直接适用《商标法》第五十七条的规定，没起到商标的作用，用《商标法》第四十八条即可解决。我认为，即使是“两同”的情况也可能不构成侵权，因为它不是商标使用，不会构成混淆。从上面分析也许可以看出，使用“商标使用”这个概念恰好可以让当事人知道法官作出判断的关键。
刀哥：您会玩三国杀吗？
余晖：我们接下来还要说哪个法条，赶紧的，不知道我们大咖很忙吗？！汪大咖还等着和我喝咖啡，然后我还要静静地去看《美人鱼》呢！
刀哥：您醒醒，醒醒，那边有盒饭，丽华快餐的，自己取，带肉的没有了，只有素的，女神们还等着我吃饭呢……
预告：等鱼大咖吃完饭，我们再和他讨论关于第五十七条第（二）项的适用——商品类似与商标近似及混淆的判定，敬请期待！
刀哥：“饱暖之后话商标”将成为新的时尚主题，特别是商标中关于混淆的问题历来有争议，混淆是构成侵权的要件，您作为大咖是如何看待将“混淆”概念在新修订后的《商标法》中明确列出的？
余晖：我国《商标法》是否以混淆作为侵权判断的必要条件，也是存在争议的。通说认为第五十七条第（一）项“两同”并未考虑混淆，同时也不是采取推定混淆，而是直接认定混淆。关于这个问题，我们可以来看看一个相关法条的规定，《商标法》第五十九条第（三）款包含了“两同”情形，它规定通过“附加适当区别标识”来解决混淆问题；上文提到的《商标法实施条例》第七十六条也提到了不混淆的例外情况。上述法规条文是否视为印证了第五十七条第（一）项中也包含了混淆因素？因此，我认为答案是肯定的。
《商标法》第五十七条第（二）项就没有争议了，直接将混淆作为结果写进法条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的（是商标侵权行为）。”该法条直接把混淆写入，直指商标侵权的实质内容，但随之而来的问题是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标法解释）对商标的相同和近似、商品的相同和类似的规定没法再引用。该解释为解决旧《商标法》的粗放式表述而将混淆因素融入了相同、近似或类似的判断之中，虽是无奈之举，仍是我国《商标法》引入混淆标准的标志。然而该规定在商标、商品判断时各引入了一次混淆判定，这样就出现了“混淆之混淆”或虽“混淆但不混淆”的情况，理论界有称之为“鸡生蛋”或“蛋生鸡”的问题。新法五十七条的规定解开了这个结。但如果再沿用旧解释，就会出现在认定商品、商标的同与似时各认定一次混淆，然后再加起来再认定一次混淆，三个混淆将在原有的“鸡生蛋”死循环中雪上加霜。
刀哥：我一直觉得认定混淆不混淆是个很简单的事儿，是相关法律法规的制定把混淆的问题搞“萌宠”了，搞成了为了说明白混淆先设定了混淆的情境和条件，有时候真把人给搞晕了，您闯荡江湖很多年，能不能传授一些“更加混淆”的概念，让我们认清混淆。
余晖：混淆的判断的确是一个复杂的问题，很难总结出理论上高大上的总结。我看能不能用咱们博大精深的中国文化中的一个成语“按图索骥”将混淆问题画面化：商标就是按图索骥中的图，商品是骥。一幅图指向一匹马，节省的是消费者选择的成本，起到了商标的作用。当一幅图指向不明，即消费者拿着图犹豫到底是哪匹马的时候，此时消费者的识别成本增加了，图的指引功能受到了损害，因此这种犹豫就是混淆的可能性。
这个例子也能形象地说明商品商标与服务商标的关系。司法实践中，对于正品的销售者在未经授权在其门店或网站上使用所销售商品商标的行为是否构成侵权存在不同意见。有种意见认为这种使用会使人误以为是商标注册人的授权门店，因而构成混淆。用上面的按图索骥原理一比即知，商品商标一般情况下解决商品来源问题，销售的商品是正品，来源并没有混淆，也就是说图并没有指错对象，至于是不是让人误认为授权销售渠道，显然不是商品商标解决的问题，并不是所有涉及商标的问题都必须用《商标法》来解决。当然如果所销售的商品与在门店上标注的商标没有关系，或大部分没有关系，销售者是靠该商标来吸引消费者进店而推销其他商品的，也有可能购成商标侵权，因为图与马不匹配。在长沙中院审理的“雅漾”商标侵权案①中，被告在其经营的网站上大肆使用原告的注册商标，然而被告销售的是正品。原告认为这种商标的使用构成商标侵权和不正当竞争。被告未经许可在网上销售其产品的行为也构成商标侵权。单就商标侵权行为而言，法院针对原告诉被告在网站上使用其商标的行为，认为商品商标作为一种具有识别性的标识，其最主要的功能在于标识商品来源，从而引导消费者购买其认可的商品，帮助商品提供者与消费者在市场上建立起重要的联系。该种联系是指标注相同商标的商品具有同一来源，一般不指向商品的具体销售者。本案中，被告销售的涉案商品经当庭防伪验证，系正品，双方当事人对该事实予以认可，故一般情况下，被告销售雅漾正品的行为不会割裂原告与标注了“雅漾”系列商标的商品的联系。被告在利用网站销售原告正品时，在网站上使用“雅漾”系列商标的行为客观上能起到指示商品来源的作用，就具体商品而言，并没有妨碍商标功能的发挥，不构成对原告注册商标专用权的侵害。当然是不是构成不正当竞争就不是今天的话题了。
刀哥：按图索骥是个很好的办法，但是要结合具体情境去看待，那商标侵权的认定在主观性上的表现是不会过于侧重，造成的分歧会不会越来越多？是不是应该建立一套方法来科学的判断是否混淆？
余晖：我认为，以混淆作为侵权认定的标准，符合商标的功能要求，也符合消费者利益，但不可避免地带有判断者的主观因素，即使在消费者调查中也同样面临着被调查者受调查选项暗示的情况，这种情况也体现了调查者本身的主观因素，人的思维习惯是有规律可循的。当一个人拿着计算器自以为随机按出数字的时候，其实此前很多次的数字并不是随机的，只有按的次数达到一定量的时候，才会出现真正的随机。因此市场调查的对象虽可以做到随机，但调查项目的设置要做到真正的无暗示性还需要建立科学的数学模型和筛选方法。这项制度的推广虽有必要，却也无法一蹴而就。因此，既然混淆的判断中主观性无法避免，在商标、商品及混淆三者之间，商标的近似、商品的类似的判断应当尽量的遵循客观标准，即排除尽量排除主观因素的影响。
刀哥：我对混淆有了更高层次的理解和认识，我们来点俗的问题，商标近似的判断，商标近似和混淆如何在具体商标侵权问题中不被“混淆”？（说到混淆问题就差没把自己绕进去了）
余晖：还是套用按图索骥这个成语，商标近似，也就是说图本身要相像。我们博大精深的传统文化中还有句成语叫“画虎不成反类犬”，虽然你主观上想画成虎，但别人看了是犬，那也是犬而不是虎。这里说明的是商标与著作权比对的差别，著作权的相似是客观的，而商标的近似则看图的人即相关公众说了算。
对于商标近似的判断，《商标法》五十七条中已将原内置于商标近似和商品类似中的混淆因素剥离出来，混淆本身不应再成为判断近似或类似的理由，故司法解释中“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”应当删除，保留“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”即可，简而言之，我认为商标的近似指包括相近似的因素就可以认定两商标标识近似。
刀哥：如果说看着象好理解，那么经常提到的商品类似是个什么概念呢？
余晖：还是用按图索骥这个成语来说明，消费者选到的首先得是一匹马，就算混淆了也至少是长得象马的东西吧？他为什么不会去选一头狮子？所以说类似商品应当是个相对客观的事实，而不是因为日照狮子马长得象狮子，所以想买千里马的消费者会去选一头狮子。
商品类似的法律意义在于：确定两个不同的商品在功能、材料、产源或者其他因素上具有共同或关联之处。当两商品标上相同或相似商标时，依一般的社会观念、交易习惯等，容易使消费者误认来源相同或来源之间存在特定联系。只有在相同或类似商品上使用的商标，才可能存在一般商标侵权问题（驰名商标不在此讨论之列），商品的认定是商标侵权的基础事实。因此，笔者认为这一事实应当是相对稳定而客观的事实，认定该事实应以功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象为考察对象。商品之间的联系应当是客观的、偏使用价值方面的联系。一般情况下，下列情况可认为是相同或类似商品：具有相同功能的商品；商品之间的功能具有辅助性或互补性，容易被人误认为相关联产品或系列产品；在使用时存在着搭配关系的商品；存在着原料与成品，或零件与成品等关系的商品；一般属于同一产业生产、销售的商品或可由同一服务者提供的服务。
商标问题最终解决的是市场问题，随着市场的发展，有时候虽然两商品虽使用价值相去甚远，但彼此之间有销售搭配或服务搭配习惯时，也有可能构成类似商品。例如长沙市中级人民法院在大众商标侵权案②中认定汽车与汽车润滑油构成类似商品，理由是：“⑴从商品本身的使用价值来看，汽车由发动机、传动装置等构成，齿轮是机械传动的基本零件。汽车齿轮油具有润滑齿轮和轴承、防止磨损和锈蚀、帮助齿轮散热等作用，是保障汽车正常良好运行的常规保养物品，因此，汽车齿轮油与汽车及汽车零部件间构成配套使用、功能辅助等使用价值上的关联性；⑵从原告商标的注册情况来看，原告的大众、大众汽车、大众汽车（图文组合）商标被核定使用于凸轮轴、活塞、飞轮、轴承等第7类商品上和汽车等第12类商品上，同时原告还在第4类工业用油脂及润滑剂等商品上注册了VOLKSWAGEN商标。原告在实际使用中就是把提供汽车零部件、包括润滑剂在内的工业油脂等原厂配件作为其销售汽车的配套服务项目，并通过原告产品在中国的长期销售、服务在相关公众中已形成原厂商品配套使用的固定认识；⑶从被告的使用意图来看，被告在其宣传资料中大肆直接宣传其与原告存在特定关系这一虚构事实，特别注明大众汽车齿轮油，用于大众汽车售后服务 ，承认了其油脂产品与原告的汽车商品的配套关系；⑷从消费群体和相关公众的一般认知来看，汽车齿轮油一般用于汽车的保养、维修，与汽车零部件和汽车购买者的消费群体相同。从消费习惯来看，相关公众一般认为，与汽车出自同厂的汽车保养品对该汽车更有益处。故被控侵权的汽车齿轮油商品与原告注册商标所核定使用的第7类、第12类商品构成类似商品。”
刀哥：对一般的商品或者服务商标进行比对，我们可以按照按图索骥的方式操作，但是有人说知名度高的商标应该受到保护的范围更大，您是怎么看的？
余晖：这也是我特别想说的一个问题，即知名度在类似商品、近似商标的判断中起的作用。如上所述，我认为商品的类似关键在于其使用价值上的关联性，故商标知名度不应作为在类似商品判断地应参考的因素。商品之间是否类似，是一个客观存在的事实，这种客观存在的事实不应受到其他主观因素的影响。我们之所以判别两个商品之间是否可能存在特定的联系，是因为这种联系应当是真实的、必然的。假设我们看到某台摩托车使用了“McLaren”发动机，我们一定会很期待它的性能，因为我们已通过发动机将这台摩托车与名扬天下的“McLaren”赛车联系起来，而且这种联系是如此的直接。尽管一台标有“阿玛尼”商标的发动机可能构成对“阿玛尼”商标的侵权，但我们并不会因“阿玛尼”西服而想象“阿玛尼”发动机有如何威猛，西服与发动机之间并无直接联系，因此二者不可能构成类似商品。这种侵权的成立是建立在对驰名商标的保护基础之上的。事实上，在类似商品判定时对于商标知名度不应当予以考虑这个结论，我们还可以从对驰名商标的保护制度中反向推导得出。驰名商标保护的主要体现在跨类保护上。如果可以根据知名度而扩张类似商品的范围，驰名商标保护制度所具有的跨类似商品保护就毫无意义。
近似商标的认定中，商标法司法解释直接规定“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。我认为，这一条解释同样不宜再适用。因为如果可以因“知名”而使不象变成象、使有点象变得更象，那么在接下来的混淆判断中，知名度又会起到什么作用呢？按常识而论，知名度越大的商标越容易被人攀附、仿冒，如果知名度在商标近似和混淆中各扮演一次重要角度，那么商标近似与混淆之间的关系到底是“鸡生蛋”还是“蛋生鸡”呢？因此我认为在混淆外置的条件下，原告商标的知名度不应当纳入商标近似的判断之中。
刀哥：我们在不少判决中可以看到类似的判词：由于原告未使用商标，故相关公众不会将被告使用的商标误认为原告的商标或与原告存在关联，因而不构成混淆。那使用和构成混淆之间是什么关系呢？
余晖：现行《商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人此前三年内未实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。显然，《商标法》将使用作为赔偿损失的考察因素而非侵权认定的因素。从反向混淆的理论中我们也可以看出，相关公众并不会将侵权人的商品或服务误认为是商标注册人提供的，反而会将商标注册人提供的商品或服务认为是侵权人提供或与侵权人有关，这样从短期来看，商标注册人甚至可能获利，但这并不影响侵权构成，只会对赔偿数额造成影响。从反向混淆来看，商标注册人不使用商标或使用商标的影响力不大并不影响侵权。由此可知，商标注册人对商标使用并不是商标侵权构成的必要因素，在侵权是与否的判断中也不起关键作用，但这并不是否认商标知名度对混淆的判断重要作用。商标注册人使用商标的效果越好，商标知名度就越高，混淆的构成就越容易。因此商标的知名度是影响混淆判断的重要因素。
注 释：
① 长沙市中级人民法院(2015)长中民五初字第00280号民事判决。
② 湖南省长沙市中级人民法院（2007）长中民三初字第0072号民事判决。
余晖,男，汉族，1969年4月出生，硕士。1995年1月进入湖南省长沙市中级人民法院，现任该院审判委员会委员、知识产权和涉外商事审判庭庭长。主要荣誉有“全国优秀法官”、“湖南省优秀法官”、“湖南省法官十杰”、并荣获“第十一届湖南五四青年奖章”，“入世十年湖南省知识产权事业最具影响力人物”、“中国法治人物湖南十佳”并被计一等功1次。所承办的王跃文案系长沙市法院系统第1起入选最高法院公报的案例，并入选最高人民法院公布的“改革开放30年来100件知识产权司法保护典型案例”，所办案件经质量评查均为优秀，并无一申诉上访、重大改判、发还重审或进入再审。自2010年担任庭长至今，其庭室所承办的案件有2件案件入选中国法院知识产权司法保护十大案件，1件案件入选知识产权十大创新案例，3件案件入选中国法院知识产权保护50件典型案例，并另有1起案件被最高法院公报采用。