关于《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第五条的思考

　　关于《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第五条的思考

　　来源：知产力（微信ID：zhichanli）

　　作者：马东晓 北京中伦律师事务所律师

　　2016年2月25日，国务院法制办公室就《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（下称《送审稿》）公开征求意见。纵观本次《送审稿》，其修改内容涉及现行《反不正当竞争法》33条中的30条，其中删除7条，新增9条，共35条。值得肯定的是，现行《反不正当竞争法》自1993年实施以来，为规范我国社会主义经济的市场化发展起到重要作用，但同时，该法也早已不适应目前的经济社会发展节奏，各界要求修订的呼声十分强烈。2010年起，国家工商总局即启动了针对反不正当竞争法的修法调研工作，2014年总局组织了8个课题组进行修订，到2015年底综合各方意见后，形成目前的《送审稿》。

　　本次《送审稿》修订了“经营者”的概念，统一了执法体系，调整完善了予以规范的不正当竞争行为，强化了监督检查手段①，使得该法更加适应发展需要，甚至对网络不正当竞争行为也有规制，有很大的积极意义。但阅读全文感觉，这次修改仍是小打小闹，没有达到最初所谓全面修改的定位，甚至和联合课题组的专家意见稿相比也删减不少，不少人担心新法一旦出台会很快陷入滞后状态，而且该法过于依赖行政执法又将使当事人新增的有限权利难以透过司法途径获得充分救济。笔者作为2014年联合课题组的成员之一，现拟围绕《送审稿》之第五条，梳理一下相关思考，同时求教于方家。

　　一、《反不正当竞争法》第五条的变化

　　对比现行《反不正当竞争法》和《送审稿》关于第五条的规定如下：

　　现行《反不正当竞争法》第五条　经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

　　（一）假冒他人的注册商标；

　　（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

　　（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

　　（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

　　《送审稿》第五条 　经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：

　　（一）擅自使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的；

　　（二）突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的；

　　（三）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的；

　　（四）将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用，误导公众，导致市场混淆的。

　　本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。

　　本法所称的市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。

　　二、关于《反不正当竞争法》应当规制的仿冒（混淆）行为

　　仿冒（混淆）行为是一种典型的不正当竞争行为。关于仿冒（混淆）行为，在特别法对特定类型的知识产权已经有相应保护的情况下，笔者认为从竞争政策上考虑，反不正当竞争法有必要规制以下几类行为：

　　1、欺骗性标志行为；

　　2、混同商业标识行为（注册或者未注册商标）；

　　3、仿冒商业外观行为（不论该外观是否获得外观设计专利）；

　　4、反向假冒行为；

　　5、盗取商业数据行为（有商业价值的数据、信息和资料）。

　　下面，笔者将结合现行《反不正当竞争法》第五条和《送审稿》第五条的规定，依次分析五种行为，并探讨对本次《送审稿》第五条的进一步完善。

　　三、关于欺骗性标志行为

　　现行《反不正当竞争法》第五条第（一）项和第（四）项规定了欺骗性标志行为，其中：

　　第（一）项为禁止“假冒他人的注册商标”的不正当行为，本次《送审稿》将假冒注册商标行为删除，这一作法应当理解为将此类欺骗性标志行为归为侵害知识产权行为。

　　第（四）项所禁止的行为并不侵犯某个特定经营者的具体知识产权，它或者虚构事实，或者隐瞒事实真相，是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈交易行为。这类不正当竞争行为又包括三种情况：第一，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；第二，伪造产地；第三，对商品质量作引人误解的虚假表示。这三种行为在《产品质量法》和《广告法》中已有规定②。

　　但是，囿于《产品质量法》调整对象仅限于商品不涉及服务，使得原来《反不正当竞争法》该条款在引用时仅限于在商品上的欺骗性标示行为，没有规定服务中的欺骗性标示行为，而近年来随着服务贸易中不正当竞争行为大量涌现，《反不正当竞争法》在适用上已经捉襟见肘。但2015年9月1日起实施的《广告法》扩充了虚假广告的规定，服务中的欺骗性标志行为得到规制，所以本次修改在这里删除了这条规定，而是统一到了第八条“误导性商业宣传”当中，因此修改后的《反不正当竞争法》已经将欺骗性标志行为排除在混淆行为之外了。

　　但实际上，实践中的欺骗性标志行为还有一些。

　　其一，误导销售。比如体育比赛中的“埋伏营销”行为③，有人认为，该行为除了可能侵犯主办方的知识产权外，也可能对合法赞助商构成了不正当竞争。由于此类行为在理论上还有不同的看法，本次修改没有考虑进去。

　　其二，利用知识产权欺骗。比如《专利法》中规定的“假冒专利”行为，本质上是一种作假欺骗行为，即冒用专利号或者专利标记，借用专利的名义欺骗公众，属于损害公共利益，扰乱正常市场秩序的违法行为④，其实质是一种混淆行为而非侵犯专利权的行为，因此纳入反不正当竞争法调整更加合适。另外还有现行《反不正当竞争法》第五条第（一）项的“假冒他人的注册商标”行为，以及现行著作权法规定的“在作品上假冒他人署名”行为，实际也是一种借他人之名非法牟利的行为，欺骗社会公众，不仅侵害了作者的署名权，还对合法出版者构成了不正当竞争。但本次修改似乎起草机关未接受将假冒专利、假冒作品署名行为作为欺骗性标志行为。

　　四、关于混同商业标识行为

　　现行《反不正当竞争法》第五条第（二）项和第（三）项规定了混同商业标识行为，但中间又将商业标识和商业外观规定在一起，其中第（二）项所规定的内容除针对“知名商品特有的名称”以外，其余都是针对商业外观，即“知名商品特有的包装和装潢”；而第（三）项以及第（二）项中知名商品特有的名称则是指未注册为商标的商业标识。

　　本次修改中，起草机关似乎将商业标识和商业外观均纳入了广义的商业标识概念之下，并对“本法所称的商业标识”进行了列举，其中既有“知名商品特有的名称、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识”等狭义的商标标识，也有“知名商品特有的包装、装潢、商品形状”等商业外观。

　　现行《反不正当竞争法》禁止混同的商业标识应当包括擅自使用“未注册的驰名商标”（知名商品特有的名称）、“字号”（他人的企业姓名）和“自然人姓名”，造成误认的三种情况。这样的规定实践中造成很多困惑，比如知名商品还是知名名称问题等。

　　本次《送审稿》第五条虽然解决了这个问题，但仍有很多其他问题：

　　首先，该条第一款第（四）项与第（一）项内容重复。既然“企业和企业集团的名称及其简称”属于“本法所称的商业标识”，那么将这“知名商业标识”“作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用”，似可归入第（一）项“擅自使用他人知名商业标识”的范畴中，换句话说，第一款第（四）项只是第（一）项规定的一种特殊情况。

　　其次，该条第一款第（一）项和第（二）项之间存在潜在的重复。例如，第（一）项中包括的情形之一是“擅自使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的”，第（二）项中的情形之一是“突出使用自己的商业标识，与他人知名商业标识近似，误导公众，导致市场混淆的”，这两种情形如何区分？可能会在实践中带来一些困扰。

　　第三，虽然本次修改列举了非常之多的“商业标识”，但这种列举的立法方式总有遗漏，比如已经纳入商标法保护的“声音商标”，如果某“声音”未申请商标注册但却经过长期使用而知名，是否属于《反不正当竞争法》下的“知名的商业标识”？

　　第四，由于采取列举方式广义定义“商业标识”，使得受保护的狭义商业标识范围大大扩大，但也相应地提高了保护标准。即对于“知名商品特有的名称、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等”必须达到“知名的”标准才能制止他人擅自使用，这与现行《反不正当竞争法》相比无疑提高了企业名称和自然人姓名等商业标识的保护标准。但笔者认为，这种做法考虑了实践中的具体情况，提高标准的做法值得肯定。

　　最后，与知识产权是排他权、对世权不同，制止不正当竞争只能针对不正当竞争行为，所以善意地、不知情而使用他人知名的商业标识，应当给予豁免，不应当认定为不正当竞争行为，但遗憾的是，本次修改没有在这方面作出规定。

　　五、关于仿冒商业外观行为

　　现行《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定了对仿冒商业外观行为的制止，即禁止擅自使用“知名商品特有的包装和装潢”，但是实践中商业外观远不止这两项。

　　关于商业外观，名称来源于美国法的“trade dress”，在美国法上，商业外观包括商品和服务的包装，也包括商品的外观设计。这里之所以使用这一名称，其一是与商业标识相区分，强调是外观设计，不包括名称、符号等标识性权利；其二与专利法的外观设计相区分，商业外观应当指产品的外形和包装以及服务场所的装饰和招贴，不仅仅是指外观设计，也不仅仅是指商品包装、装潢，商业外观与外观设计专利可以有重合⑤。

　　商业外观除了现行《反不正当竞争法》中的知名商品特有的包装和装潢，本次修改又增加了“商品形状”。但该规定仍有不足之处，实践中商业外观也非常之多，按照对商业标识的列举似应也可以列举出很多，而服务中的“商业外观”，如“营业场所具有独特风格的整体营业形象”早已被最高法院司法解释规定为受保护的客体，但碍于现行《反不正当竞争法》并无商业外观的规定，所以被作为“知名商品特有的装潢”对待⑥，这次修法如果能够一并纳入法律规定中似乎更好。

　　仿冒商业标识行为一样的是，仿冒商业外观设计也有除外规定，即擅自使用他人商业外观设计的行为如果是善意的，则不应承担相应的法律责任。最高人民法院在法释[2007]2号中规定“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为”。类似的规定，在日本反不正当竞争法的第十一条（1）中的第一条和第二条也有体现。

　　值得强调的是，对于模仿他人商业外观的行为，日本反不正当竞争法规定了“自最初销售之日起超过三年”的除斥期间，被模仿产品自最初销售之日起超过三年，则不能禁止他人的模仿。其法理依据为“没有理由在设计者回收投入资本所需期限以后，依然禁止其他人对商品的仿冒”，“因此，需要一个短于外观设计专利保护期、长于外观设计专利的审查期的保护期限，也许3年是一个比较稳妥的期间界限” ⑦。笔者认为该规定有一定的合理性，既给予创新设计者保护，又为公共利益推动新设计的传播，还兼顾了与外观设计专利法衔接的问题，避免设计者不申请专利反而可以获得比专利保护期限更长的保护。这样的规定虽然在《送审稿》中没有加入，但确实值得未来认真研究和讨论。

　　关于商业外观中与商业标识相同的问题，不再赘述。

　　六、关于反向假冒行为

　　商标的反向假冒行为是指未经许可将他人商品上的商标撕下后，再贴换自己的商标进行销售的行为。现行《商标法》第五十七条（五）项也有类似规定作为侵犯注册商标专用权的行为之一⑧。但是，仅靠商标法的这一规定不能解决反向假冒的根本问题，理由如下:

　　其一，反向假冒行为不是假冒注册商标而是假冒商品的行为，即它不是假冒商业标识而是假冒商业外观的行为；

　　其二，在反向假冒行为中，无法使用商标侵权判断模式认定侵害商标权，即无法分析侵权人的商标与权利人的商标是相同还是近似，是否达到混淆；

　　其三，在反向假冒中实际隐含着“他人商品具有竞争优势”的前提，否则侵权人不会去仿冒一个竞争优势比自己还差的商品，则一点恰恰符合反不正当竞争法的要求；

　　其四，在反向假冒行为中，存在着将他人知名商业标识撕下来贴换自己的商业标识的情况，但现行商标法却只规定了更换注册商标的侵权行为，考虑到我国现行商标法主要对注册商标提供保护，未注册商标的商业标识难以得到保护的情况，将制止反向假冒商标行为扩大到制止反向假冒一切商业标识的行为，并规定在反不正当竞争法中更加合适，笔者曾经建议第一款中增加一项，但起草机关显然没有采纳。

　　七、关于盗取商业数据行为

　　大数据时代数据具有极大的商业价值，但是商业数据并非智力劳动成果，不能受到著作权法保护，一般被称之为“信息统计类经营成果”，具体指花费一定的人力、物力、财力收集与汇编而成的信息和数据。

　　从目前司法实践看，上海钢联电子商务股份有限公司诉上海纵横今日钢铁电子商务有限公司等⑨、以及上海霸才数据信息有限公司诉北京阳光数据公司的案件⑩，原告要求保护的都是这一类商业数据，最终法院均依照反不正当竞争法第二条作出判决?。

　　在德国法上，有“以不诚实的方式获取了仿冒所需的知识或资料”的规定?，美国法上，有“盗取他人商业价值”的理论?。中国已经出现此类不正当竞争行为，但法律尚未有针对性的规定，鉴于中国的互联网产业在世界上领先，而未来大数据领域又是互联网产业的一个竞争热点，因此有必要未雨绸缪提前作出法律规定，以便规范竞争行为，引导企业良性发展。

　　在笔者起草的课题组建议稿中曾有这一规定，具体保护的客体限于“数据、信息和资料”，但非常遗憾的是起草机关并未纳入送审稿中，只能留待将来再行考虑了。

　　八、关于《送审稿》的部分措辞

　　其一、《送审稿》中使用“市场混淆行为”或者“导致市场混淆”来规定行为后果，但这样规定容易引发歧义。混淆行为是通过模仿窃取他人商誉的行为，应当包含主观和客观两个方面，“市场混淆行为”一语容易让人误认存在“非市场混淆行为”的情况，尤其容易排除“未投入市场但存在混淆可能性”的情况。因此，用“容易导致混淆”替代“导致市场混淆”，或许更加科学和准确一些，也与商标法的规定相一致。

　　另外，是否有必要单列一款规定“市场混淆”也值得商榷，本法所称的市场混淆实际上与商标法所称的混淆并无二致。

　　其二、“知名企业和企业集团”也似有重复之嫌，在日常用语中“企业”已经涵盖“企业集团”，在这里省略“企业集团”不会引发公众歧义。

　　其三、本条个别地方还出现了语句不通和句读不清的问题，都需要有待于进一步修改时考虑。

　　多年来，反不正当竞争法在司法实践中扮演了非常重要的角色，特别是在知识产权保护过程中，往往被视为权利人救济的“兜底”武器，在部分案件中甚至成为了法院作出判决的核心依据。正因为如此，反不正当竞争法的修订才引来了社会各界的广泛关注，本次《送审稿》还有其他方面很多问题，笔者仅仅围绕第五条的规定作一些思考，希望抛砖引玉，与业界探讨，相信经过更多的思考和论证，我们将迎来一个更为完善的反不正当竞争法。

　　注 释：

　　① 《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》起草说明，三、《修订草案送审稿》重要问题说明。

　　② 《产品质量法》第五十三条、五十九条，《广告法》第二十八条。

　　③ 1996年亚特兰大奥运会，锐步是鞋类官方赞助商，但耐克在奥林匹克公园附近设立了一个奥运主题的体验中心，使用有关奥运标识，与市民进行互动，并邀请体育明星前去作秀，在这一过程中，不仅风头盖过了锐步，还给人留下了耐克是本届奥运会赞助商的印象。

　　④ 《专利法》第三次修改导读》国家知识产权局条法司，知识产权出版社2009年3月版，第79页。

　　⑤ 最高法院在【2010】民提字第16号中指出，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。即构成商品的包装或者装潢。

　　⑥ 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第三条。

　　⑦ [日]田村善之著，周超李雨峰李希同译《日本知识产权法》，知识产权出版社2011年1月版，第33页。

　　⑧ 《中华人民共和国商标法》第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

　　⑨ （2012）沪二中民五（知）初字第130号

　　⑩ （1996）一中知初字第54号；（1997）高知终字第66号。

　　? 上海钢联电子商务股份有限公司的案件是一审判决，二审结果公开资料没有找到。

　　? 德国《反不正当竞争法》（2004年7月3日），第四条，9，c）。

　　? 该理论发端于1918年联邦最高法院判决的“国际新闻社”案（International News Service vs. Associate Press，248 U.S. 215 [1918]），但是该行为至今尚未纳入联邦反不正当竞争法的范畴，仍是各州的普通法在调整。