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文/上海市协力（苏州）律师事务所 王乃莹
商业秘密保护作为知识产权保护的一种, 随着市场经济的发展,由于其自身的优势（保护范围广、保护方式便捷、无地域与时间限制等）,越来越多的被各大企业所青睐。美国可口可乐公司在其经营信息中提出“保住了商业秘密即保住了市场”，可见商业秘密对企业参与市场竞争的重要性。但是商业秘密与专利、商标等传统知识产权又有所不同，传统知识产权都需要向行政部门申请，经行政部门审查批准才能获得授权，而商业秘密则是由权利人自己通过保密的方式产生的权利,既无权利证书,也无法定备案登记。这就导致实践中当权利人主张其商业秘密被侵犯时,需首先举证证明其商业秘密权利存在，人民法院在判定是否存在商业秘密侵权时，首先也要判定权利人所主张的商业秘密是否符合法律关于商业秘密构成要件的要求。
我国1993年发布的《反不正当竞争法》第十条三款对商业秘密进行了定义，即商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该规定，商业秘密应具备秘密性、价值性和保密性三个构成要件。其中秘密性是指某信息不为其所属领域相关人员普遍知悉和容易获得。价值性是指某信息具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。保密性是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。因此该条规定的三个构成要件即是目前多数法院认定商业秘密权利是否存在的标准。
从前述法律规定不难看出,保密性是商业秘密权利存在的前提,正所谓“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，如某一信息的权利人不对该信息采取任何保密措施,即意味着权利人自己都没有对该信息保密的意图,法律也就没有必要再对其进行保护了。那么对企业来说，要采取什么样的保密措施才能达到法律法规对商业秘密保密性的要求呢？
法律法规对合理保密措施的要求
2007年最高院发布的关于审理不正当竞争法民事案件应用法律若干问题的解释第九条至第十一条分别对《反不正当竞争法》第十条所规定的商业秘密的构成要件进行了解释。其中，第十一条是对保密性的解释,该条规定:权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
从这一规定可以看出，采取保密措施的目的是防止信息泄露，采取保密措施的标准是该保密措施与商业价值等具体情况相适应，满足前述两点的即可被认定为采取了合理保密措施。该条同时列举了几项具体的保密措施，只要该几项措施能达到足以防止涉密信息泄漏的目的即可被认定为采取了合理保密措施。该条规定是目前为止我国对商业秘密保密性所做的相对最详尽、最有可操作性的规定。
司法实践中对合理保密措施的认定
近年来，商业秘密侵权纠纷案件逐年增加，看得出越来越多的企业开始意识到了商业秘密的重要性，为保护商业秘密，企业可谓殚精竭虑，设计各种方案，包括签订保密协议、制定保密制度、支付保密费等，即便这样，在实践中，仍然有90%企业的保密措施因经不起“法律的考验”而导致发生侵权纠纷时败诉。以下列举几种比较典型的由于权利人未采取合理保密措施而导致败诉的情形：
情形一：无任何保密制度及措施，被认定未采取合理保密措施
在周某与西安爱润建材科技公司侵犯商业秘密纠纷案中，周某作为受托方与委托方西安飞机工业（集团）有限责任公司挂板厂（以下简称挂板厂）签订《合作协议》，约定由周某研制可用于制作蜂窝板专用胶膜的粘胶剂，有关试验费用由挂板厂承担，挂板厂以后自行生产胶膜时，周某的配方可以按技术股方式参加投资和年终分红。协议签订后，周某依约进行了研制测试工作，并交付了研发成果。但是后来挂板厂并未自行生产，而是由厂长杨秋生私自做主让西安爱润建材科技公司（以下简称爱润公司）无偿使用，并且双方间签订了1844400元的胶膜采购合同。周某于随后以爱润公司侵犯其商业秘密（胶膜技术）为由向西安市中级人民法院提起诉讼。周某一审时当庭表示其对涉案的胶膜技术并未采取具体保密措施，二审中周某补充提交新证据，提供工作笔记本中的试验记录、笔记本的保管情况及西飞知识产权管理条例等以期证明其已采取合理保密措施，但二审法院认为这些并不足以证明其对涉案技术采取了保密措施，故周某主张爱润公司侵犯其商业秘密的诉讼请求缺乏证据证明。
本案中，周某并未事先对其商业秘密信息采取任何的保护措施，更是未与挂板厂及爱润公司签订任何关于商业秘密保护的协议，因而，其商业秘密未能获得法律的承认和保护也就只能自己哑巴吃黄连，有苦说不出了。
情形二：仅在规章制度和/或劳动合同中约定员工应保守公司商业秘密，而无具体的内容、范围、保管措施等规定，不能认定对相关信息采取了合理保密措施
在济南东方管道设备有限公司与李某、刘某等侵害商业秘密纠纷案中，东方管道公司诉称其四位前职员成立东方泰威公司，经营与东方管道公司相同的产品并销售给东方管道公司的客户，该行为侵犯其商业秘密（客户名单）。为证明其对相关信息已采取合理保密措施，东方管道公司提交了企业管理制度并指出工作要求部分的第3条规定:“应保守本公司的商业秘密，不得私自向外界提供或泄漏公司的业务情况，不准携带公司的文件、报表、图纸等资料回家。”；另提交其与被告签订的劳动合同，合同约定:乙方在甲方工作期间，乙方不得向第三方提供甲方商业或技术秘密，保护公司的商业及技术机密等。经审理，二审法院认为东方管道公司提交的《企业管理制度》、《劳动合同》中仅是对员工提出了保守公司商业秘密的要求，对于其商业秘密的具体内容、范围、保管措施等并未明确规定，不能证明其对上述销售合同、发票采取了合理的保密管理措施。
本案中，虽然东方管道公司在企业管理制度及劳动合同中均提及员工有保密义务，但并未列明具体哪些信息属于保密信息，前述四人在东方管道公司均从事销售类工作，因此客户名单、销售合同、发票等属于其日常工作中合法掌握的信息，该四人并不知悉东方管道公司对这些信息具有保密意图，法律因此并未站在东方管道公司一边也是合情合理。
情形三：虽有多项保密制度，且已采取保密措施，但若对某信息放任，没采取足以防止泄漏的措施，则认定对该信息未采取合理保密措施
东莞市利安达环境科技有限公司与盛某侵害商业秘密纠纷案中，利安达公司诉称盛某侵犯其商业秘密（报价单），为证明其对该些信息已采取了合理保密措施，利安达公司举证其采取以下保密措施：
措施一：与盛某签订了《劳动合同》，该合同第7条第（二）款规定“乙方岗位工作若掌握甲方的业务商业秘密和专业技术秘密，乙方有义务为甲方保守商业和技术秘密，如违反造成经济损失，需承担负责赔偿，并追究其法律责任”。措施二：在公司公告栏上发布《员工守则》、《中层以上管理人员纪律约定的规定》等内容制度。《员工守则》第九章有提及知识产权与商业秘密保护内容；《中层以上管理人员纪律约定的规定》也有提及不得泄露公司秘密。措施三：与研发人员签订《研发小组成员保密协议书》约定保密范围是原审原告未向社会或只在一定范围内公开的任何信息、经验、技术和资料，包括经营计划、客户及供应商单位、重要会议内容、重要公文内容、技术方案、工艺文件夹、申报资料、检测数据等一切有关公司商业、技术及经营管理秘密的信息；要求员工在服务原告公司期间及终止、解除劳动关系之后三年内，不得使用原告的商业秘密和技术秘密再去服务类似原审原告经营范围的生产型和设计型公司。但是，当原审法院询问利安达公司对报价单如何管理时，利安达公司表示报价单由业务员持有，没有对报价单作具体保密措施。法院认为，由于利安达公司对其报价单并无保密的明确意思表示，因此，该报价单不符合构成商业秘密的条件。
本案中，利安达公司虽通过《劳动合同》、《员工守则》及《研发小组成员保密协议书》等方式采取多项保密措施，但针对报价单这样具体的信息，却并未采取具体保密手段，而是将其由业务员持有，放任其处于一种公开状态。从利安达公司针对报价单这种放任的态度可以合理推断其对报价单并无保密意图，法律也就没有必要再给予保护。
情形四：单纯的竞业限制条款不能被认定为已经采取合理保密措施
重庆万州太阳港实业有限公司,向礼菊等与重庆培优图书销售有限公司,谭森侵害商业秘密纠纷案中, 原告太阳港公司、向礼菊、蒋劲松、蒋亚夫诉称重庆培优图书销售有限公司,谭森侵犯其商业秘密（经营信息），为举证证明其对相关信息采取了合理的保密措施，原告提交股东协议和退股协议，其中在《股东协议》中约定所有股东不得在公司存在之时自行单独在公司区域经营与公司相同的业务，在《退股协议》约定谭森退出太阳港公司后不得再进入万州区域从事经营或协助他人经营太阳港公司的相关经营业务，经审理，法院认为上述条款均属于竞业限制条款，不能视为太阳港公司对其经营信息采取了明确具体的保密措施。
本案中，权利人并未采取任何保密措施，只是与侵权人签订了竞业限制条款，虽然竞业限制是保护商业秘密的一种方式，但二者并不完全等同。在无其他保密措施的条件下，只凭单纯的竞业限制条款不能认定已采取保密措施。
最高院在申请再审人上海富日实业有限公司与被申请人黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案中对单纯的竞业限制条款不能认定为权利人采取了合理的保密措施进行了深入的阐述，最高人民法院审查认为：相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。
情形五：对外仅在交易协议中约定保密原则，不能证明对内已采取合理保密措施
大连展锋人力资源开发有限公司与刘某侵犯商业秘密纠纷案中，展锋公司称刘某侵犯了该公司的客户信息及候选人信息，二审法院认为，展锋公司与睿道公司签订的《服务协议》中约定的“保密原则”仅对合同双方具有约束力，且明确约定“此服务以非专有的方式提供”，因此，上述证据均不能证明展锋公司已采取了“合理保护措施”。此外，在展锋公司与刘某签订的《劳动合同书》中并未约定保密条款，双方亦未另行签订保密协议，综上，展锋公司称其已采取必要保密措施的上诉理由不能成立。
本案中，展锋公司的诉请之所以未被法院支持，主要原因是其保密措施构建不够完整，仅注重与外部业务交易过程中的保密问题，却忽略企业内部商业秘密泄露问题，这种只对外采取保密措施，而对内并未采取任何保密措施的方式尚不足以满足我国法律对合理保密措施的要求。
以上列举了近年来法院审判实践中比较典型的几类由于企业保密措施不符合法律规定而被认定未采取合理保密措施从而导致败诉的案例。大家不免会问，企业到底应如何构建自己的保密措施，才算合理,才会在侵权诉讼中立于不败。
企业应如何构建合理保密措施
企业常用的保密措施通常包括：制定并发布企业内部的保密规章制度；与员工及交易伙伴签订保密协议；在商业秘密载体上标注“保密”或“受控”字样；对商业秘密载体采取加锁或设置密码等形式；对涉及商业秘密的车间、厂房、档案室、资料室等处应处于封闭状态，并设置门禁或门卫；在涉密区域应设置摄像头等监控设备，并规定凡进入涉密区域的员工或外来人员均不得携带摄像机、照相机、录音设备、u盘和移动硬盘等拍录存储设备；对工艺、配方类的产品，可在各道程序、各个环节以及各组份设置专门的工作人员，以使每个工作人员均不能掌握完整的工艺和配方。但是受各企业自身条件的限制，前述保密措施可能不能全部照搬，各企业可以结合自身实际情况，选择性的使用其中的一些保密措施，但是笔者建议，企业在设置自己的保密措施时，为了能够建立相对合理且经得住法律考验的保密措施，务必要注意以下几点：
1. 明确保密信息的范围
对企业来说，应在做出保密要求的规章制度等中列明该企业保密信息的范围，从而使任何相对人在接触这些信息时能够意识到该些信息属于被保密的信息。但是生产经营过程中，由于相关技术与经营信息一直处于动态变化过程中，因此，对保密信息范围的描述不必也不可能非常具体且穷尽，只要接受某信息的一方看到该描述后能够意识到该信息是需要保密的信息即可。例如，可以只列明“新产品配方属于商业秘密范围”，无需列出具体的新产品名称、型号及配方内容等。济南东方管道设备有限公司与李某、刘某等侵害商业秘密纠纷案告诉我们没有列明保密信息范围，只有泛泛的保密要求不能认定为已采取了合理的保密措施。
2. 制度上对内对外均要采取保密措施
针对欲保密的信息，企业在建立保密制度时，对内对外均应采取保密措施，例如对内应与员工签订保密协议、对外亦应与交易伙伴签订保密协议。要确保任何信息接受方知悉保密信息内容及自身具有保密义务。否则就会像大连展锋人力资源开发有限公司与刘某侵犯商业秘密纠纷案一样，被认定未采取合理保密措施。
3. 软件和硬件两手抓
软件是指制定保密规章制度，签订保密协议等方式，将相关商业秘密性质、违反的处罚等，特别是商业秘密的范围及保护要求予以列明；硬件则指通过物理隔离、人员监管、分层次审批等方式阻碍员工及外来人员轻易的接触到企业的商业秘密，并以此警告心怀不轨的人员，若侵犯企业的商业秘密，必将承担一定法律上的责任。
4. 注意自查保密措施的执行情况
企业要常常检查自己的保密措施是否有疏漏，保密制度是否被切实执行，以确保重要保密信息处于被保密状态。东莞市利安达环境科技有限公司与盛某侵害商业秘密纠纷案告诉我们，即便企业具有完备的保密制度，但若对某具体信息疏于管理，放任其处于公开状态，则不能被认定为满足法律所要求的合理保密措施。由此可见，法律对合理保密措施的要求并非流于形式，而是做出了实质性要求，保密措施要真真切切达到足以防止信息泄漏这一根本目的。
综上，企业要想保护自己的商业秘密，必须首先采取一定的保密措施，同时还要确保该保密措施经得起法律的考验。但是保密措施要怎样设置才算合理，目前我国法律法规包括司法实践中对保密措施的要求并不是很严苛，并不要求权利人必须采取非常严密，万无一失的措施，只要权利人主观上具有把某信息作为商业秘密保护的意图，客观上采取了足以使相对方明知的措施即可。
参考文献
张光良：《商业秘密的法律保护》，载中国人民大学律师学院组编：《知识产权律师实务》， 法律出版社2014年版，第42-62页
孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版
（2009）陕民三终字第44号判决书
（2015）鲁民三终字第156号判决书
（2014）东中法知民终字第265号判决书
（2014）渝二中法民初字第00106号判决书
（2011）民申字第122号判决书
（2014）大民四终字第21号判决书
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