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依据我国现行的法律制度，被指控知识产权侵权的当事人在一定条件下可以对知识产权权利人发起“确认不侵权”之诉或不正当竞争之诉，这也是知识产权权利人在实施发警告函这一策略中应当加以考虑的因素。
我国最高人民法院在2015年4 月份发布的《知识产权案件年度报告（2014）摘要》归纳出了50个具有普遍指导意义的法律适用问题。在再审申请人孙俊义与被申请人郑宁侵害实用新型专利权纠纷案【（2014）民申字第1036号】中，最高人民法院指出，当事人援引专利法第七十条的规定主张“合法来源”抗辩时，如果专利权人能够证明，已经向销售商发出了明确记载有专利权和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息的警告函，且销售商已经收到该警告函的情况下，原则上可以推定销售商知道其销售的是专利侵权产品。
本文结合知识产权法所规定的销售者需承担赔偿责任的条件，分析侵权产品的销售者免于赔偿责任的法定要件，及警告函对销售商主观过错的证明作用。
一、知识产权法关于对销售侵权产品的销售商免于承担赔偿责任的规定
根据我国现行知识产权法，销售者只要销售了侵犯他人知识产权的产品，即构成知识产权侵权行为；但如果处于“不知道”的主观状态，则法院有可能判决其只承担停止侵权的责任，而免除其对权利人的赔偿责任。相关的法律条文如以下所述。
现行《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，由此可见《商标法》规定销售者不承担赔偿责任的法定要件为：“不知道+合法取得+说明提供者”。
我国《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，从中我们提炼出《专利法》规定的销售者不承担赔偿责任的法定要件为：“不知道+合法来源”。
二、侵权产品的销售者免于赔偿责任的法定要件
从以上的法律规定中，我们可以看出销售者免于承担侵权的赔偿责任要符合以下法定要件。
（一）不知道所销售的是侵犯他人知识产权的商品
商标法中所指的“不知道”的主观心态，可以根据对其反向的对应主观心态“知道”来认定。司法实践中对于“知道”的理解，一般包括实际知道和应当知道，即“明知”和“应知”（注意我国刑法中规定的销售假冒注册商标的商品罪，其构成条件是销售“明知”是假冒注册商标的商品，主观认定上似乎更为严格）。销售商明知所售商品是侵权商品仍进行销售的，因而需承担相应的赔偿责任，对此不存争议，但实践中如何认定销售商“应知”所售商品为侵权商品，则存在一定的争议。
在知识产权纠纷中，大多数销售者都会主张其并不知道所售的产品是侵犯他人知识产权的产品，但法院依然要根据案件具体情形和知识产权权利人与销售者的举证情况对其真实性作出认定，可以从销售商的从业年限、销售者是否销售过涉案产品正品、是否存在真假混卖、是否有侵权历史、所售商品的进货价格、所涉产品的专业程度、对特定商品的注意义务，以及是否接到过权利人发出过侵权警告函等方面加以考量。
（二）所销售的商品是合法取得的，即有合法来源
从法理上讲，《商标法》第六十四条第二款规定的“说明商品的提供者”也是同款规定的所售商品是“合法取得”的要素之一，二者共同构成了“合法来源”的组成要件；《专利法》则直接表述为“合法来源”。
“合法来源”是指销售者进货渠道合法、交易真实；并能提供可供权利人查找的供货方的联系信息等。一般而言，销售者应当提供涉案产品名称和型号的进货合同、进货发票、付款记录、产品物流信息、上家发货人的详细信息（如电话、地址、营业执照复印件等）等，来证明商品系合法来源。
对这一要件的证明程度，在实务中应当依销售者的主体规模、专业程度及产品特性等的不同而有所区别。比如，在现实生活中，小商户进货可能一般都不会签订进货合同和索要商业发票，所以在这种情况下，有必要结合市场既存的交易规则和交易惯例作出判断，而不宜过于苛求；而对某些关乎人民生命健康等重大公共利益的、专门法作了专门规定的特殊商品，如食品、化妆品、保健品、烟草、药品等，则应根据专门法的特别规定加以考量，而不能因销售者称其规模小、进货少等就有所放松。
三、警告函对销售商主观过错的证明作用及实施时应注意的要点
知识产权侵权警告函是权利人发现侵权行为后，向侵权人发出的要求停止侵权行为的函件。当下，警告函不仅在诉讼成本较高的情况下日益成为权利人制止侵权行为、维护自己权益的快速便捷的非诉武器，而且也可以在之后的诉讼中起到证明销售商有明知“的主观故意的作用。最高人民法院4月份发布的《知识产权案件年度报告（2014）摘要》所提及的孙俊义与被申请人郑宁侵害实用新型专利权纠纷案【（2014）民申字第1036号】对我们的实务有如下启示：
（一）知识产权警告函必须明确记载所拥有的权利和被诉侵权产品的基本情况、侵权比对结果及联系人等信息
从法理上讲，判断产品是否侵权是法院的职责，在情况不明的情形下将这一义务施加给销售商，对销售商是不公平的；而且在未经通知的情况下，销售者声称自己不知道其所售的产品是侵犯他人知识产权的产品也是有理可循的，尤其是在侵权事实不是很明显的案件中。因此，权利人采取寄警告信、律师函的方式让销售商知晓自己销售的是侵权产品时，应同时提供注册商标或专利的详细信息，包括权利证书编号以至证书复印件、专利权利要求书和对比说明文件等，给销售商判断是否侵权提供基本的依据。
（二）知识产权权利人要证明向对方发过知识产权警告函，留存相关证据
实践中，留存警告函的复印件或扫描件、发出警告函后取得邮局或快递公司的签收回执单是常见的证据保存方式，权利人也可以登录邮局或快递公司的网站，将警告函的发送及签收流程截屏作为辅助证据。
（三）知识产权权利人要有法可依，不能滥发警告函
知识产权警告函虽然对权利人具有重要的现实意义和法律意义，但权利人也不能滥发，不得危害他人合法权益；否则，将有可能承担相应的法律责任。具体而言，知识产权侵权警告函应当具备以下要件：
（1）发布警告函的主体必须是知识产权权利人、独占被许可人，或者符合条件（例如，取得权利人授权，或在权利人对侵权行为不作为的情况下）的排他许可人、普通许可人，警告函发布者须有资格以自己的名义制止侵权行为。
（2）发布警告函的前提是知识产权权利人的知识产权确实遭受了侵害。在知识产权是否受到侵害尚未取得法院的确认之前，知识产权权利人发警告函要慎重起见，要对拥有何种权利、遭受何种侵害、要求侵权人履行的行为等阐释得合法、合理，对遣词用句也要注意一定的技巧。
依据我国现行的法律制度，被指控知识产权侵权的当事人在一定条件下可以对知识产权权利人发起“确认不侵权”之诉或不正当竞争之诉，这也是知识产权权利人在实施发警告函这一策略中应当加以考虑的因素。
作者：王燕飞 罗思（上海）咨询有限公司顾问
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