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作 者 | 汪 正 北京市东权律师事务所合伙人
2016年1月29日, 亚洲域名争议解决中心香港秘书处专家组就香港地区“微信”、“weixin”注册商标的持有人腾讯控股有限公司（简称“腾讯公司”)与争议域名weixin.com的持有人li ming之间的weixin.com域名争议作出裁决。专家组裁定支持投诉人腾讯公司的投诉请求，将争议域名转移给投诉人腾讯公司。① 2015年2月16日，据北京市海淀区法院官方微博消息，北京将至网络科技有限公司和李键（笔者猜测可能是争议域名的持有人及或利害关系人）已起诉至北京市海淀法院，要求确认原告注册和使用争议域名不具有恶意，不侵犯被告腾讯公司的合法权益，确认原告对争议域名享有合法权益，有权继续持有并使用争议域名。“微信”域名案广受关注，不仅因为腾讯公司及其“微信”商标、产品及服务目前具有极高的知名度，而且因为早就有媒体报道：2015年4月weixin.com域名的成交价格可能在3,000万元人民币左右。此外，2015年“微信”商标行政确权案掀起的激烈讨论也使得“微信”域名案再次吸引众多眼球。
相对于商标，域名争议仲裁（包括域名体系、域名争议解决机制和规则）即便对于大多数知识产权业内人士而言，也较为陌生，属于相对“小众”的业务范围。域名争议专家组裁决的行文风格及体例也有别于中国法院裁判。而且，专家组审理案件时遵循的是“独立、中立、便捷”原则，一般要求在14日内作出裁决。因此，相比于中国法院裁决，部分域名仲裁裁决可能逻辑、文书表达上不够特别严谨。并且，“微信”域名案专家组中形成多数意见的两位专家均为香港地区专业人士，所以引用的部分规则和在先案例为英文，或中英文混杂，或大陆中文和香港中文混杂。此外，“微信”域名案还涉及到一个中国业界尚未充分展开讨论和研究的全新话题。在此，有必要问一句，“微信”域名案裁决：你看懂了吗？
域名争议仲裁背景介绍
在阅读长达21页的专家组裁决之前，首先有必要了解一下.COM域名争议仲裁的简单背景。
互联网名称与数字地址分配机构（The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，简称“ICANN”）是负责互联网协议（IP）地址的空间分配、通用顶级域名（简称gTLD，包括.COM.、NET和.ORG等）以及国家和地区顶级域名（简称ccTLD，包括.CN和.NET.CN等）系统的管理、以及根服务器系统的管理的非营利性国际组织。ICANN于1999年制定了《统一域名争议解决政策（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，简称《UDRP政策》）。同时，ICANN在全球范围内授权指定了若干域名注册商（比如万网、Go Daddy等）。域名持有人向域名注册商办理域名注册时即同意受《UDRP政策》约束。
《UDRP政策》第4条“强制性行政程序”规定，由争议域名而引发的强制性行政程序解决程序由ICANN指定的域名争议解决机构之一进行。ICANN先后指定世界知识产权组织（World Intellectual Property Office，简称“WIPO”）、美国国家仲裁论坛（National Arbitration Forum，简称“NAF”）和亚洲域名争议解决中心（Asian Domain Name Dispute Resolution Centre，简称“ADNDRC”，包括香港秘书处、北京秘书处、首尔秘书处和吉隆坡秘书处，中国业内人士经常接触的香港秘书处和北京秘书处分别与中国国际经济贸易仲裁委员会CIETAC、香港国际仲裁中心HKIAC联合办公）和捷克仲裁法院互联网争议仲裁中心（Arab Center for Domain Name Dispute Resolution，简称“ACDR”）等四家域名争议解决机构。②上述域名争议解决机构则在社会上挑选出若干业界具有较高权威性和公信力的专家，包括学者、法官、律师和企业法务，组成专家名册。
除《UDRP政策》外，ICANN还制定了《统一域名争议解决政策之规则》（简称《UDRP规则》）。此外，各域名争议解决机构将其专家组裁定均在网上公开发布，以便社会公众和专家组引用先例。最后，WIPO还组织专家对适用《UDRP政策》中的部分具有“共性”的问题进行总结，形成《WIPO关于WIPO专家组针对部分UDRP问题的意见概述》（WIPO Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions，简称《WIPO意见》）。③
此外，.COM域名投诉获得仲裁专家组支持，必须同时满足《UDRP政策》第4(a)条规定的三个要件。即，一旦第三方（投诉人）向适格的争议解决机构提出如下主张时，被投诉人（域名持有人）有义务加入该强制性的行政程序：（i）争议域名与投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或混淆性相似；且（ii）被投诉人对争议域名并不享有权利或合法利益；且（iii）被投诉人对该域名的注册和使用具有恶意。投诉人在行政程序中必须举证证明以上三种情形同时具备。
在“微信”域名weixin.com案中，首席专家和一位合作专家形成多数意见，裁定将争议域名转移给投诉人，而另一位合作专家则出具少数意见/反对意见（the dissenting opinion），倾向于驳回投诉。少数意见与多数意见的主要分歧在于《UDRP政策》第4a（ii）项规定的域名持有人的合法利益和第4a（iii）项规定的注册和使用恶意这两个要件，尤其是域名持有人的合法利益。笔者认为：“微信”域名案最核心的争论焦点就在于：争议域名的“转让”是否应当认定为独立于初始注册的“全新注册”，从而确定争议域名持有人获得合法利益的时间基点，并对比投诉人商标注册日期，最终确定争议域名持有人对争议域名是否具有合法权益。
要件一：争议域名与投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或混淆性相似
投诉人诉称：按域名注册信息WHOIS记录，争议域名于2000年11月21日注册，于2015年4月或7月才转移到当前注册人li ming名下。根据《WIPO意见》第3.7条，域名注册人的转移应该视为一次新的注册。因此，被投诉人取得争议域名拥有权的日期晚于投诉人取得“weixin”、“微信”之香港商标注册日期 (2011年10月25日)。
被投诉人辩称：投诉人在香港的“weixin”、“微信”商标的申请日及注册日均晚于争议域名的注册日（2000年11月21日）。“weixin”并非唯一对应投诉人的“微信”，也是其他常用汉语词组的拼音，如“唯心”、“威信”、“维新”。
专家组裁定：根据《WIPO意见（第一版）》第1.4条，关于第4a(i)项规定的第一个要件，专家组的共识是：争议域名注册在前，亦不能作为相同或混淆性相似的答辩。即，“在投诉人取得商标权利之前注册域名，并不能妨碍专家组作出相同或混淆性近似的判定。《UDRP政策》并未明确提及商标持有人取得权利的日期。”④
对于“相同或混淆性相似”，专家组意见比较一致。最核心的争论还是指向《UDRP政策》第4a(ii)项规定的第二个要件，即，域名初始注册日期（2000年11月21日）、域名转让日期（2015年4月或7月）与投诉人商标注册日期（2000年11月21日）之间的时间顺序问题。
要件二：被投诉人对争议域名并不享有权利或合法利益
根据《UDRP政策》第4c条，域名持有人（被投诉人）可根据以下三点举证针对第4a(ii)项答辩证明被投诉人对争议域名拥有权利或合法利益：（i）在接到有关争议通知之前，域名持有人在提供商品或服务的过程中已善意使用或可证明准备善意使用该域名或与该域名相对应的名称者；或者（ii）域名持有人（作为个人、商业公司或其他组织）虽未获得商品商标或有关服务商标，但因所持有的域名业已广为人知者；或者（iii）域名持有人正非商业性地合法使用或合理使用该域名，不存有为获取商业利益而误导消费者或玷污争议商品商标或服务商标之意图者。
被投诉人答辩：被投诉人仅仅主张《UDRP政策》第4c(i)项，具体理由如下：1）2015年12月3日在投诉通知之前，被投诉人一直在对争议域名所指向的网站做微调，比如在网站左上方图案加上“非官方”一词，希望通过加注区别性标识，因此没有恶意。除此之外，被投诉人在网站的底部亦已明确标注网站的版权属于“北京将至网络科技有限公司”，也声明网站“与腾讯微信无任何关联，非腾讯微信官方网站”；2）争议域名的注册时间为2000年11月21日，远早于投诉人“weixin”、“微信”商标注册时间及“微信”产品推出的时间。
专家组认定：专家组在裁定中“已善意使用”中的“已善意”加黑体强调。
首先，针对被投诉人关于免责声明的答辩，专家组裁定：《WIPO意见（第一版）》第3.5条指出：“当其它因素已经证明被投诉人的恶意时，被投诉人免责声明的存在无法消除其恶意。免责声明恰好可以证明被投诉人事先已经知晓投诉人的商标。”⑤ 并且，根据WIPO 法律索引（legal index）的相关部分的一致意见，“UDRP专家组在关于互联网用户‘初始兴趣混淆’可能性的问题中对此作出了典型解释。”⑥ 被投诉人的答辩恰恰证明被投诉人注册争议域名时已经知晓投诉人的商标，从而构成“恶意”，而非“善意”地使用争议域名/网站。
其次，针对被投诉人对争议域名享有该域名注册时即产生的权利或合法利益的答辩，专家组注意到《WIPO意见（第一版）》第3.7条指出：“域名转让给第三方，意味着一个新的注册；但是，仅仅对域名进行的续展，并不意味着认定恶意注册意义上的域名注册。域名的恶意注册必须发生在当前域名注册人获得该域名的时候。”⑦ 因此，被投诉人受让争议域名的时间（2015年2月至4月期间、2015年7月10日或之前），应被视为登记/注册域名的时间，作为新的域名注册（参见WIPO第D2007-0062号案），因此被投诉人注册域名时间并未早于投诉人商标注册时间。
专家组少数意见则认为：关于“合法权益”问题，《UDRP政策》列举的是具有“共性”的情形。《WIPO意见》或先例将“转让”认定为“新注册”是有条件的，即争议域名的注册存在明显恶意（例如将他人驰名商标或商号注册为域名，而被投诉人简单以“转让”对抗投诉人“不享有合法权益”或“注册恶意”的主张）。
要件三：被投诉人对该域名的注册和使用具有恶意
投诉人诉称：首先，争议域名的网站 (www.weixin.com)看似投诉人“微信公众号”的资讯平台。该网站多处包含混淆性标示或内容，容易令浏览者误会该网站或域名为投诉人官方或授权网站。该网站内容如“微信营销平台”、“微信交易平台”等涉及投诉人官方规则所不允许的诱导行为等。此外，被投诉人在2015年4月或7月成为争议域名注册人之时，理应知晓投诉人在先商标，但没有避让，反而修改网站内容以作混淆性使用。争议网站亦显示：“微信官网”、“微信公众平台”、“微信开放平台”，均连接至投诉人官网；且多处使用投诉人各商标，包括其“企鹅图案”、“QQ”及“”商标；多处使用“官方”字眼制造混淆。
专家组意见：
首先，投诉人的商标“weixin”、“微信”，于2015年在中国是家传户晓的。投诉人早在2004年已在香港主板上市。在2015年，微信和WeChat的月活跃账户已达到6.5亿。被投诉人对此也承认：作为微信生态圈的一员，清楚地知道投诉人相当于“衣食父母”。但被投诉人却在2015年重新注册weixin.com。根据《UDRP政策》第2条“域名持有人的陈述责任”规定，“域名持有人申请注册某域名或要求域名注册商保留或续展某域名注册时，即向域名注册商陈述并保证：…（b）就域名持有人所知，域名的注册将不会侵害或妨碍任何第三方的权益；…（d）域名持有人不会在明知违反有关可适用的法律或法规的情况下使用该域名。域名持有人有责任判断域名持有人域名注册行为是否侵害或妨碍他人权益。”
其次，在WIPO第D2007-0062号案中，专家组亦在裁决中指出：如果被投诉人辩称争议域名的先前持有人的善意注册免除了后续取得该争议域名的再次审查，那么被投诉人根本性地错误理解了《UDRP政策》及其目的。《UDRP政策》终极目的在于防止域名持有人为搭乘他人商标的声誉寻求牟利而恶意注册域名。参见WIPO 第 D2004-0230号案。WIPO专家一致性的意见是：域名续展并不意味着可以认定恶意意义上的注册；但是，域名向第三方转让则意味着域名的全新注册，前提是恶意注册的认定时间节点需限定在当前域名持有人获得该域名的时候。参见《WIPO 意见》第3.7条及其引用的案例。基于《UDRP政策》的目的进行考量，域名的续展并不同于域名的“注册”，从而将注册域名时并无恶意但后续使用时却具有恶意的被投诉人排除在规制范围之外；但是，善意的初始注册带来的权益不能没有期限，即，在初始注册期限已经届满之后的很长一段时间内不能仍然庇护所有权或“持有状态”的继承者。参见WIPO第D2004-0338号案。专家组注意到：《UDRP政策》第2条明确要求域名持有人应尽到一定程度善意的努力义务，以避免注册和使用与商标有关的域名可能违反《UDRP政策》。参见WIPO第D2006-0964号案。但是，本案被投诉人未能证明其在注册和使用该争议域名之前已经排查过是否有第三方权利的存在。综前所述，本案被投诉人不能仅基于先前持有人对争议域名的善意注册，而不提供更多的证据证明被投诉人对该争议域名享有权利或者合法利益。在被投诉人未能应尽到一定程度善意的努力义务以避免注册和使用与他人商标有关的域名可能违反《UDRP政策》的情况下，本案被投诉人亦不能基于其是对先前持有人使用该争议域名的延续而主张其对该争议域名享有合法权利。如前所述，本案被投诉人未能证明其在注册和使用争议域名之前已经排查过是否有第三方权利的存在。⑧ 证据显示，被投诉人是明知投诉人的商标“weixin”而重新注册争议域名，从而构成恶意注册。
再次，根据Domain Tools（笔者注：域名信息及历史信息查询工具）及The Way Back Machine（笔者注：时光倒流网站或互联网档案Internet Archive，提供互联网网站历史页面）取得的域名报告，最初（2000年）的注册人为Hai Shen Yang，之后（2007年至2010年期间）注册人三次变更，其后，2011年Zhu Fang，2015年4月Sun Li Bin，2015年6月Li Zhu，最后转至被投诉人。争议域名的网页截图2011年1月显示出的中文名是“威信”，至2014年4月11日截图才改为“微信”。
最后，关于恶意使用，投诉书亦详列被投诉人的恶意使用，包括变更网站内容；误导该网站为投诉人官方网站；而该网站多处使用投诉人商标包括“企鹅图案”、“QQ”及“”；在“公众号托管平台”多处显示投诉人的商标；以金钱回报诱导用家关注某些公众号及用户分享等。综观网站整体内容，专家组认为恶意使用成立。（另外，如前所述笔者注意到，争议域名网站至今仍在使用中。具体使用情形见要件二部分。）
专家组少数意见则认为：关于被投诉人是否具有使用恶意，不是本案主要争点。因为，如果不能解决“合法权益”和“注册恶意”问题，即便认定使用恶意，仍旧不具备裁决转移争议域名的条件。从其他法律关系角度讲，如若投诉人认为被投诉人使用争议域名，构成对其商标权侵害，或者构成不正当竞争，则可以考虑诉诸商标法或反不正当竞争法主张权利。
注 释：
① 参见亚洲域名争议解决中心官方网站链接
http://www.adndrc.org/diymodule/docUDRP/HK-1600816_Decision.pdf
② 参见ICANN官方网站链接
https://www.icann.org/resources/pages/providers-2012-02-25-zh
③《WIPO意见（第一版）》参见WIPO官方网站链接http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/oldoverview/ ；
《WIPO意见》已更新至2.0版（第二版），参见WIPO官方网站链接http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/overview2.0/
④ 原文如下：“Registration of a domain name before a complainant acquires trademark rights in a name does not prevent a finding of identity or confusing similarity. The UDRP makes no specific reference to the date of which the owner of the trade or service mark acquired rights…”
⑤ 原文如下：“The existence of a disclaimer cannot cure bad faith, when bad faith has been established by other factors. A disclaimer can also show that the respondent had prior knowledge of the complainant’s trademark.”
⑥ 原文如下：“This is typically explained by UDRP panels with reference to the probability of Internet user‘initial interest confusion’.”
⑦ 原文如下：“While the transfer of a domain name to a third party does amount to a new registration, a mere renewal of a domain name does not amount to registration for the purposes of determining bad faith. Registration in bad faith must occur at the time the current registrant took possession of the domain name.”
⑧ 原文如下：“The Respondent, however, fundamentally misperceives the Policy and its objectives in asserting that a previous registrant’s good faith registration of a domain name immunizes one who subsequently acquires the domain name from further scrutiny. The overriding objective of the Policy is to curb the abusive registration of domain names in circumstances where the registrant is seeking to profit from and exploit the trademark of another. Match.com, LP v. Bill Zag and NWLAWS.ORG, WIPO Case No. D2004-0230. The consensus view of WIPO Panelists is that, while a renewal of a domain name does not amount to registration for purposes of determining bad faith, the transfer of a domain name to a third party does amount to a new registration, requiring the issue of bad faith registration to be determined at the time the current registrant took possession of the domain name. See WIPO Overview of WIPO Panel Views on Selected UDRP Questions, § 3.7, and cases cited therein.”“While a renewal is not considered equivalent to a “registration” in the context of the objectives of the Policy, and thereby insulates a respondent who did not register a domain name in bad faith but subsequently uses it in bad faith, the benefit of an original good faith registration should not be perpetual to the point where it can cloak successors in title and successors in “possession” long after the original registration would have expired. See PAA Laboratories GmbH v. Printing Arts America, WIPO Case No. D2004-0338. The Panel notes that paragraph 2 of the Policy implicitly requires some good faith effort to avoid registering and using domain names corresponding to trademarks in violation of the Policy. See Media General Communications, Inc. v. Rarenames, WebReg, WIPO Case No. D2006-0964. But the Respondent has not indicated that it explored the possibility of third-party rights in any way before registering and using the disputed domain name. ”“In view of the foregoing, it follows that the Respondent cannot rely on a previous registrant’s good faith registration of the disputed domain name without more to establish that the Respondent possesses rights or legitimate interests in the disputed domain name. Nor can the Respondent rest its claim of legitimacy on a continuation of the previous registrant’s use of the domain name, in the absence of a good faith effort by the Respondent to avoid registering and using a domain name corresponding to the trademark of another in violation of the Policy. As noted above, the Respondent does not indicate that it explored the possibility of third-party rights in any way before registering and using the disputed domain name.”