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【内容提要】通用名称不具有内在商标显著性，美国、德国、法国和我国商标法律制度从不同的角度、以不同的方式在一些特殊的情况下认可通用名称具有商标意义。此种立法取舍，除了符合通用名称与商标关系的内在逻辑基础外，我国新商标法规定了使用获得商标显著性的方式也为其提供了技术支持。但是，赋予通用名称商标意义在适用中会引发很多问题，包括通用名称的认定问题，本来具有显著性的商标沦为通用名称而丧失显著性并进而丧失商标权的保护问题。
Generic names do not inherently have distinctiveness,while United States,Germany,France and People’s Republic of China recognize in their trademark regimes that under some circumstances generic names can be used as trademarks.Revised Trademark Law of People’s Republic of China introduces the new regulation about distinctiveness can be acquired from use.This makes it possible to giant the generic names trademark status,which is supported by the logic rationale underlying the relationship between the generic names and trademark rights.Generic names may have trademark status even within a narrow scope will give rise to considerable problems while applying,such as how to define the generic names,how to look at those originally inherent distinctive marks that have lost distinctiveness and fallen out of the scope of the trademark protection.
【关 键 词】商标/显著性/通用名称Trademarks/Distinctiveness/Generic Names
1982年《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）以及1993年第一次修改后的《商标法》均在第7条规定，商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。2001年10月第二次修改后的《商标法》在第9条规定，“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先权利相冲突。”这些规定都明确了商标的“显著性”构成要素。① 但是，有所不同的是，1982年《商标法》以及1993年第一次修改后的《商标法》在第8条规定，“本商品的通用名称和图形”不能做商标标志使用。而2001年修改后的《商标法》在第11条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。这一条第2款的规定实际上改变了旧商标法对于通用名称的态度：具有显著性的通用名称可以获得商标权保护。立法转变态度的原因何在？本文结合其他国家商标法律制度对于通用名称的认识，力求解释我国商标立法如此取舍的原因，并分析如此规定在法律适用中遇到的问题及其解决途径。
一、通用名称商标意义的比较考察
如果对照一下法国知识产权法典的规定，我们不难发现，我国现行商标法关于通用名称的规定直接借鉴的是法国的规定。法国知识产权法典在711—2规定了缺乏显著性的标记：a）在通常或职业用语中纯粹是商品或服务的必需、通用或常用名称的标记或文字；b）用以表示商品或服务的特征，尤其是种类、质量、数量、用途、价值、产源、商品生产或服务提供的年代的标记或文字；c）纯由商品性质或功能所决定的外形、或赋予商品以基本价值的外形构成的标记。同时又规定：除c款所规定情况外，显著性可以通过使用取得。分析这一条的规定，我们认为，法国法也使用了固有显著性和通过使用获得显著性的分类，其中产品的通用名称可以通过使用获得显著性。但是，同是大陆法系的德国却是另外一种规定方式。德国《商标法》第4条规定了禁止使用的标记：（一）普通名称不能作为商标注册。（二）以下各种标记不能注册：（1）缺乏识别力的标记，或者完全由数目、字母组成的，或者只是由关于商品的种类、产期和产地、性质、用途、价目、数量或重量的词语组成的标记；（2）包含有任何国家的纹章、国旗和其他标志，或地区性纹章、在本国内的地方自治团体的联合组织的纹章，或其他地方自治实体的联合组织的纹章的标记；……（三）上述第（二）款第（1）项所列的商标，如果是在贸易中已经成为区别申请人产品的标志，可予以注册。分析该条规定，我们得出，德国商标法也规定了不具有固有显著性的商标可以通过使用获得显著性，但通用名称被排除在外。
条文的简单对照似乎给我们这样一个信息：关于通用名称能否获得商标保护，中国与法国持肯定态度，而德国持相反的态度。但是，我们这时忽略了另外一个环节，商标权取得方式的非单一性——注册并非取得商标权的唯一途径，除此之外，还有使用取得商标权的方式。② 当前，世界各国关于商标权的取得方式的规定主要有三种模式：有采单一注册制模式，如我国和法国；③ 有采单一使用取得制模式，如美国；④ 有采注册制和使用取得制复合模式，如英国⑤ 和德国。德国起初只采用注册原则，后来法院承认了使用可以为商标带来市场声誉，从而也具有产生商标权的效力，立法机关便于1934年肯定了使用原则。⑥ 1995年1月生效的德国现行商标法扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用。在德国，对于经注册取得之商标称之为“形式商标权”，对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护，而称之为“实质商标权”，只要一定之表征（Ausstattung）在特定交易范围内被当成是某项商品或服务之标记，而能与他人所提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护，亦即此种权利系基于该表征因被使用，在交易上取得一定之价值与作用（Verkehrsgeltung）而受到保护。⑦ 这样，尽管通用名称在德国不能通过注册取得保护，但不排除其通过使用获得一定的价值，而在特定交易范围内被当作某商品或服务的表征，并进而获得商标权的保护。
据上分析，我国、法国和德国就通用名称的规定，并没有根本差异。那么，英美法系国家的态度如何？我们来考察一下美国的情况。美国法不采用通用名称的提法，而使用“属名（generic term）”一词。美国判例认为，属名是某特定种类（species）产品的属（genus）。⑧ 属名直接告诉消费者要买的东西是什么，而不是谁生产的什么商品。因此，一般来说，即使再充分的证据证明，属名已经获得了与某特定生产者联系在一起的第二含义（secondary meaning），⑨ 也不能使属名转化为一种注册商标。⑩ 这似乎告诉我们，美国法中，属名绝对不具有商标意义。但是，普通法属名判断标准的变化却向我们提供了另外一种线索：在特定的情况下，属名具有商标意义。美国法院在解决如何判断属名的过程中发展出两种准则：一种是主要意义标准（primary significance test），它针对的是因商标权人未控制第三人的不当使用而导致商标沦为属名的情况。一种是属种标准（genus-species test），主要适用于商标内在具有属名意义的情况。根据前种标准，法院要判定，大多数的消费者或者相关公众认为商标用语主要用来区别商品，还是区别生产者。依据该标准，要证明商标已经成为属名，则当事人必须证明：第一，确定与争议商标有关的产品类别或服务类别；第二，确定购买该类产品的相关公众；第三，证明该商标对相关公众的主要意义是区别产品，还是生产者。(11) 根据属种标准，如果特定产品或服务属于某一大类产品，则该大类产品名称就构成属名。(12) 属种标准会给商标所有人带来不公正的后果，因为它是一个纯粹的客观准则。商标是一种发挥心理功能的标识，它体现的是消费者的一种认知状态，因此，用纯粹客观的标准来评判商标显著性的问题是不科学的。美国最高法院Frankfurter大法官在Mishawaka Rubber & Woolen Mfg.Co.v.S.S.Kresge Co.一案中提出，我们是按照标记来生活的，我们也依据标记来购买商品。商标是引导购买者选择所需的一种商品的捷径，我们甚至也可以说，商标引导购买者决定自己需要什么。商标所有人千方百计地想利用人类的心理倾向，通过动人的标记的吸引力来营造一种消费氛围。不论它采取什么样的手段，其目的只有一个：通过商标，向潜在的客户传递一种对商标标注的商品的渴望。一旦这种目的达到了，则商标所有人就获得了某种价值。如果其他人窃取这种标记产生的吸引力，商标所有人就有权获得法律救济。这就是对商标进行法律保护的基本思路。(13) 这说明，法律之所以对商标进行保护，是因为它认可标记发挥的心理功能（psychological function）。(14) 因此，美国联邦巡回法院上诉法院后来修正了纯粹客观的属种标准，将主要意义标准引进该标准，从而修正为两步判断准则：第一步，确定对于争议商标来说，什么是商品或服务的属名？第二步，相关公众是否主要把该商标用语指称为商品或服务的属名。(15) 这样，美国法将属名问题交给了“相关公众”的主观判断。实际上它在一定情况下也承认属名的商标意义，而这是通过严格属名的认定标准、限制属名的认定、而将很多名称排除在属名意义之外达成的。
来源：《法学家》(京)2007年3期
作者：杜 颖 中共中央党校政法部副教授
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