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在我国的现有的知识产权法律中并没有明确规定间接侵权，间接侵权的概念在知识产权侵权研究中更多还是一种学理上的表述，以及在司法实践中用于认定是否侵权的概括描述。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第一章的一般规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”接下来法条明确定义了“民事权益”：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
可见，构成侵害著作权案件的基本定义即为：侵害著作权，应当按照我国的《侵权责任法》依法承担侵权责任。咋一看，此为毫无建设性的同语反复。但仔细研究，基于《侵权责任法》的规定来认定著作权侵权才是符合法律权责统一之权利与义务相一致的原则。尤其是在面对著作权领域中网络侵权行为，即因互联网技术发展所引发的大量的侵害作品信息网络传播权时，更应该站在《侵权责任法》的高度去理清关于侵权行为的认定。
本文主要从认定间接侵权行为的视角来说明涉及著作权网络侵权行为的认定在司法实践中存在的一些误区，笔者希望以此来对著作权的网络侵权行为的认定更加的明朗化。
一、知识产权间接侵权理论概述
从法律规范的设计上说，民事权利受到侵害，通常都表现为针对权利客体——“民事权益”实施的某种“侵害”行为，或者相关的法律规定，针对权利客体实施的某些“侵害”行为属于侵权行为。
被誉为“中国知识产权第一人”的郑成思教授曾将著作权侵权分为直接侵权和间接侵权，并认为间接的含义有两种，其一，是指某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接侵权，其二是指某人需对他人的侵权行为负一定责任，而他自己并没有直接从事任何侵权活动。[①]对于第一种含义下的间接侵权，也称为共同侵权。
而中国社会科学院知识产权中心李明德教授则用了第三人责任来指代间接侵权的责任，所谓第三人责任，是指第三人虽然没有直接侵犯他人的著作权，但由于他协助了第二人的侵权，或者由于他与第二人之间存在某种特殊的关系，应当由他承担一定的责任，第三人责任主要有帮助侵权和替代责任两种。[②]按照李明德教授的观点，实际上与郑成思教授所说的关于间接侵权的第一种含义是一致的，即帮助侵权；而第二种含义是替代责任，跟郑成思教授对于间接的第二种定义也是一致的。这至少说明了在著作权侵权中，间接侵权指的是帮助侵权和替代责任。
从上文我们知道，民事权利通常表现为针对权利客体实施的作为或不作为的一种法律状态，而属于“侵权行为”确是源于相关法律的规定。也就是说，源于法律的明文规定——针对权利客体实施的某些行为即为“侵权行为”。
但还有一些在传统民法上被视为共同侵权的，即郑成思教授定义的关于间接侵权的第一种情形——某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接侵权，最典型的就是我们所熟知的教唆或授意他人实施侵权的行为，当被教唆或被授意的人的行为被界定为侵权行为，教唆或授意者就构成了共同侵权，与被教唆或被授意者构成共同侵权，一起承担连带责任。但很显然，此种教唆或授意行为从表面上看并没有针对权利客体本身，或者说其行为指向的对象并不是权利客体本身，但行为的结果却会给相关的权利人造成损害。这种协助侵权的情形属于最典型的间接侵权。
此外，针对间接侵权的第二种情形，结合上文知识产权领域中两位著名教授的定义，即与他人存在一定的关系，需要对他人的侵权行为承担一定的责任。这就是替代责任的基本内涵，其主要的法律依据是《中华人民共和国民法通则》第106条第3款规定的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。
替代责任的情形常常发生在一定的社会关系中，如驾驶员在执行职务过程中对他人造成的损害，国家机关、法人单位、法人组织或雇主应当对其“雇员”承担替代的赔偿责任。此外，被监护人侵权，监护人依法也要承担替代责任。可见，替代责任本身并不是因为承担责任者直接实施了针对或指向权利客体的行为，而是因为其基于一定的社会关系的存在，且法律明文规定的必须承担由非己方造成的侵权行为责任。
二、著作权侵权行为之间接侵权的法律解析
故从间接侵权的视角出发，我们看到帮助侵权和替代责任的承担者都不是直接的施害者，即没有直接触犯到权利客体。回到《侵权责任法》第九条的规定——“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
而该法第36条第1款的规定是——“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”接下来本法第36条的第2款和第3款则是明确规定了两种承担连带责任的情况：
（1）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
（2）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《侵权责任法》全文篇幅对著作权的网络侵权行为的规定本身并不多，但从仅有的这些条款来看：
1、一旦网络用户、网络服务提供者利用网络实施了侵害著作权的行为成立，必须承担侵权责任。这里并没有明确区分侵权的具体情形，也就是说，网络用户、网络服务提供者不论是直接侵权还是间接侵权，必然会存在承担侵权责任的法律规定。
2、在网络用户已经实施侵权行为的前提下，如若被侵权人通知了相应的网络服务提供者采取必要措施而未果时，此时网络服务提供者对损害的扩大部分与该网络用户承担的是连带责任。但是，这里面并没有涉及到网络服务者在被侵权人未主动通知其采取必要措施防止损害进一步扩大时，网络服务提供者自身在面对其用户发生侵权行为时的应当作为情况。
3、当网络服务提供者知道用户在利用其网络进行侵害著作权的行为时，没有采取必要措施的，与该用户承担连带责任。这里的“知道”，根据司法解释的观点，包括知道（“确知”）和应当知道（“应知”），为大多数学者所采用。[③]在笔者看来，“确知”是基于一般人的常识可以预见的情形，“应知”则是基于网络服务提供者从业的基本判断，这也并没有加重网络服务提供者的责任。
4、此外，仅就法律的规定来说，间接侵权的第一种情形之帮助侵权显然有了法律的明文规定，即在网络用户利用网络实施侵害著作权的行为时，相应的网络服务提供者：（1）在接到被侵权人的通知时，必须采取必要措施防止损失扩大，否则与该用户一起对扩大的损失部分承担连带责任；（2）当发生用户利用网络侵害著作权的情况时，网络服务提供者除了要具备一般人的常识，还要作为具备专业从业者知识的角色去应对其网络上的用户实施的侵权行为。但是，这些规定都忽视了间接侵权的另一种情形：“网络用户”与“网络服务提供者”之间的特定关系。
三、警惕著作权网络侵权行为认定的误区
针对上文对间接侵权的分析，在笔者看来，最为重要的意义在于提请读者注意的是另一种对间接侵权的学理界定：所谓“间接侵权”（indirect infringement），是指依据法律规定，某种行为并未直接触及权利人的权利客体，但仍然被认定为“侵权”的情形。[④]
一方面，从间接侵权的两种情形出发，“帮助侵权”与“替代责任”都并未直接触及到权利人的权利客体，但依然是侵权行为。另一方面，间接侵权似乎并没有明确考虑到主观状态，但是从第一种情形的“帮助侵权”的“帮助”来看，这种帮助应当具有主观上的故意才具备可惩罚性，特别是其单独行为不构成侵犯著作权的情况下，主观要素需要考察。而在笔者看来，对间接侵权的考察更是基于“网络用户”与“网络服务提供者”之间的特定关系。这种特定关系反映在著作权网络侵权行为上主要表现为：网络服务提供者与用户之间具有利益共同体的一致性与共生性。
这种“提供服务”与“同意使用”之间正反映的是市场经济条件下供需双方利益诉求达成一致的结果。任何一种利益诉求都是与一定的社会关系相对应的，而法律正是一定的社会关系的调整者。网络用户通过互联网实现交流信息，分享资源的需要，而网络服务提供者正是满足这样的用户需求，从而实现自己的经济利益。况且，不容忽视的一点是，互联网健康环境的维护与秩序保持也是国家稳定、经济发展与法制健全不可分割的一部分。
当网络用户利用网络实施侵害著作权的行为时，由于互联网是集资源共享与信息传播与一体的虚拟世界，绝大部分用户都是分散在世界各地，用户可以无限次数地利用网络向其他用户发送数字化的作品，也可以将作品上传至服务器供其他用户浏览或下载使用。“如果法律不对网络环境中的复制和传播行为作出适当的规制，著作权人的经济利益可能会因为其作品无限次地在网络中被复制和传播而受到巨大的损失，从而打击其创作的积极性。”[⑤]因此，利用法律来规制发生在网络里的侵害著作权的行为，保护著作权人的合法权益，才是包括《侵权责任法》在内的相关法律法规的重要职责。
因而，从《侵权责任法》出发，基于间接侵权的相关理论分析，笔者同意唐广良教授以下几点关于间接侵权的认识：
第一，间接侵权不以已经发生所谓的“直接侵权”为前提条件，只要实施了法律规定的行为，即构成侵权；
第二，间接侵权也不以其他人的待续行为构成直接侵权为前提，属于独立的侵权行为；
第三，间接侵权更不以找到了所谓的直接侵权人为承担责任的前提，更不需要与另一个侵权人一起承担共同的责任。[⑥]
以上几点基本上涵盖了笔者想要表达的关于在著作权网络侵权行为认定时容易出现的认知误区。包括传统的民法学者和一些知识产权法学者们以及众多的司法实务界的法律人士，在面对知识产权的网络侵权时，时常将思维固定在先要找到“直接侵权”成立且以承担相应的法律责任为前提，然后才来考虑间接侵权的其他人的法律责任认定。这其实是一个巨大的认定误区：
首先，间接侵权来自于法律规定的行为，无论是否发生了直接侵权的行为；
其次，基于网络用户与网络服务提供者利益共同体的社会关系，当我们无法追究到一个个散落状态的“未知”用户时，只有通过让网络服务提供者来承担网络用户利用网络实施侵害作品的行为之替代责任，才是对著作权人最好的保护以及平衡互联网发展所带来的社会关系；
再次，间接侵权作为一种独立的侵权形态，完全符合“侵权行为”四要件构成，即行为人有恶意，实施了法律规定的行为，权利人的利益受到了损害，行为人的行为与权利人的损害之间存在因果关系。
最后，“间接侵权”是以“违法”作为侵权成立之条件，它基于互联网环境下的“网络用户”与“网络服务提供者”之间具有天然的共生性。一旦某网络平台出现侵害作品网络传播权益的时候，作为网络服务提供者，在法律规定的范围内，承担相应的侵权责任，也是法律调整社会关系的需要。
[①]郑成思，《版权法》，中国人民大学出版社，第240页。
[②]李明德，《知识产权法》，法律出版社，第88页。
[③]参见唐治祥：《对“明知他人有间谍犯罪行为”的理解》，载《成都教育学院学报》2006年第2期。
[④]参见唐广良：《知识产权制度对民事立法的几点启示》，载《知识产权》杂志，2015-11-2。
[⑤]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011年3月第1版，第2页。
[⑥]参见唐广良：《知识产权制度对民事立法的几点启示》，载《知识产权》杂志，2015-11-2。
作者简介：史本军，北京合博律师事务所律师；鲍爽，北京合博律师事务所实习律师