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作 者 | 阮开欣 华东政法大学知识产权研究中心
国务院法制办公室在12月2日公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》中将专利侵权损害的法定赔偿额提高到了十万下限和五百万元上限。笔者并不否认其提高专利权保护力度的积极意义，但对于专利侵权适用法定赔偿的问题仍存在一定担忧。（以下仅为笔者个人观点）
法定赔偿在我国司法实践中存在滥用的问题。对于专利损害赔偿问题，97.25%的判决采取了法定赔偿的方式。①修订草案中扩充专利侵权中法定赔偿的限额也为法院更广泛地适用法定赔偿提供了条件。法院一旦适用法定赔偿就不需要提供其计算损害赔偿的依据，通常仅仅简单列出考虑的因素，法院对于赔偿数额的确定具有较大的自由裁量权。这显然不利于法律的确定性和可预测性，也容易造成不同法院考虑不同的因素从而导致同案不同判的结果。
对于专利损害赔偿应采取填平原则，即专利权人损失多少就应获得多少的赔偿，这与司法实践中广泛采用的法定赔偿是不相符的。法定赔偿的本意就不在于填平专利权人的损失。大多数国家的专利法对于专利侵权的损害赔偿并不存在法定赔偿。如美国对于专利侵权的损害赔偿只存在所失利润（lost profits）和合理许可费（reasonable royalty）两种计算依据，并不存在所谓的法定赔偿（statutory damages）。
建立法定赔偿的存在的意义主要为了解决实际损失计算困难的问题。因此，适用法定赔偿的情形主要在于无法或难以证明或计算实际损失，或举证或计算实际损失的成本远高于实际损失本身。如版权侵权的损害赔偿正适合法定赔偿的适用。首先，证明版权侵权的实际损失是极为困难的。特别是对于实际损失证明因果关系，版权远难于专利。鉴于作品的艺术性并不是消费者的刚性需求，消费者如果不购买盗版产品，很有可能并不会通过合法的途径购买正版产品，而由于技术的功能性往往满足消费者的刚性需求，在不存在侵权产品的情况下，消费者购买专利产品的可能性则相对较高。其次，由于大多数作品本身的经济价值不高，版权侵权的实际损失也往往较小，远远低于证明或计算实际损失的成本（如聘请专家证人的费用）。鉴于此时法律的效率价值远高于公平价值，美国对于版权侵权的损害赔偿广泛地适用了法定赔偿。
也许，我国法院试图通过法定赔偿来实现专利侵权损害赔偿的填平原则，但这条路恐难以行通。法定赔偿也似乎只是变成了法院隐藏计算依据的工具。提高法定赔偿的上限并无法真正解决我国专利侵权案件中损害赔偿额过低的问题。在没有明确的计算依据的情况下，法院仍然会基于保守谨慎的态度而拒绝较高的赔偿额，即使法院给出了较高的法定赔偿额，也往往会被诟病滥用自由裁量权。而且，当实际的损害赔偿额高于法定赔偿的上限时，法院仍然无法采用法定赔偿来填平专利权人的损失。因此，解决专利侵权损害赔偿的问题应是在于建立如何更科学地证明和计算损害赔偿的规则，仅仅增加法定赔偿上限并不是解决问题的关键。
注 释：① 中南财经政法大学知识产权研究中心，《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》。
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4、全国律师协会关于《专利法修改草案（征求意见稿）》的修改建议