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作 者 | 汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
不当披露或使用他人商业秘密的情形可能发生于不当获取他人商业秘密的后续披露或使用，或者虽然正当获取但未经授权而披露或使用，或者是违反保密义务而披露或使用等多种情形。披露可以与使用共存，也可以独立存在。
一、不当披露他人的商业秘密
商业秘密的秘密性是其价值性和具有竞争优势的根本。对他人商业秘密的擅自披露和使用是一种十分常见的侵权方式。披露可能会导致商业秘密被公之于众而丧失秘密性，也可能对特定他人的披露而并未使秘密丧失。它将会破坏其秘密性，并影响到权利人的竞争优势，损害权利人的竞争利益。关于披露和使用的损害性，美国《侵权法重述》(第一次)第757节评论c认为，拥有商业秘密的人，可因秘密向他人披露，和他人使用该秘密与之竞争遭受损失。仅仅披露即增加了做不利使用的可能性。由于商业秘密以出售和其售价部分地取决于秘密性，所以仅仅是披露就可以损害其可售性或售价。美国《反不正当竞争法重述》第40节“侵占商业秘密”评论c也明确，对公众披露会使商业秘密失去继续受保护的必要秘密性，损害商业秘密所有人。私下披露，增加了未经许可使用和进一步公开的危险性。所以，行为人无论是向公众披露还是私下披露，均要承担相应责任。
未经许可的披露无须明示。美国《反不正当竞争法重述》第40节“侵占商业秘密”评论c中规定，行为人任何使他人得知商业秘密的行为，包括口头或书面告知，销售、交付物品或其他有形对象，使商业秘密可以从中泄露的，均构成未经许可的披露。
二、不当使用他人的商业秘密
对商业秘密使用的形式不受限制。《反不正当竞争法重述》第40节“侵占商业秘密”评论c明确，(b)条规定的商业秘密使用行为，性质上没有任何限制。一般而言，任何利用商业秘密而可能对商业秘密所有者造成损害的，或使行为人不当得利的，均属本节规定的使用。因此销售体现商业秘密的产品，使用商业秘密的信息招徕他人客户，均构成使用。
对商业秘密的不当使用，并非是对他人商业秘密的全部为实施行为。笔者认为，应当遵循实质来源规则来对“使用”进行界定。美国《侵权法重述》(第一次)第757节评论c认为，确定行为人对使用他人商业秘密负有法律责任，并不限于完全以接受时的状态使用，即使使用时以自己努力完成了修改或改进，仍可负有法律责任。如果行为人的工艺，实质上是来源于他人的商业秘密，那么细节上的不同不能阻止行为人承担法律责任。仅当权利人商业秘密的贡献，小到可以说行为人的工艺导源于其他来源时，这一法律责任才被免除。在这种情形下，行为人对其披露或占有秘密造成的损失负有法律责任。然而，行为人对他人秘密修改或改进的程度，可以影响对他人赔偿损失或利润的计算。这一精神在美国《反不正当竞争法重述》中得到了延续。依据美国法律，行为人的技术内容实质上是来源于他人的商业秘密的，行为人须对权利人承担法律责任。如果权利人商业秘密虽然对行为人技术内容的贡献度较小，但行为人对其披露或使用行为的后果仍负有法律责任。贡献度大小只不过是影响对行为人不法行为造成权利人的损失或侵权人获利额多少的计算。在我国司法实践中也有类似案例涉及该规则的适用。如A为一中医专家，经过多年的研究，开发了使用一种特殊蚂蚁治疗风湿病、肝病的配方。后A为B医院高薪聘用，负责研制、生产使用此类蚂蚁治疗风湿病、肝病的成品药，B医院为其研发药品提供资金、设备、研究场所。经过一段时间，B医院研发成功有关中成药，并获得技术评审鉴定以及国家核发的新药证书和批准生产的文件。该药的成果评审鉴定书中明确其主要来源于A的民间验方。B医院给予A丰厚奖励。几年来，该药问市为B医院带来高额利润。此后不久，B医院将该药有关技术转让他人获得较高转让费。A发现后向法院起诉，要求确认B医院药品技术为A所有，返还技术转让费，并与医院分享医院多年获得的利润。此案审理的重点即是B医院开发的中成药是否实质来源于A的技术成果。在点球管理公司诉可口可乐公司侵害商业秘密案中，①美国联邦第十巡回上诉法院在确定何为未经许可“使用”他人商业秘密时认为，对于构成“使用”商业秘密的行为性质，法律并没有进行任何技术性限制……作为一个一般性问题，任何可能导致商业秘密所有人损失或使被告获得不当得利的利用商业秘密行为，均构成“使用”行为。如销售包含有商业秘密的产品，在生产或制造过程中使用商业秘密，以及借助商业秘密来辅助或加快研发工作等行为，均构成“使用”。而且，未经授权使用商业秘密的行为无需扩展至使用商业秘密的所有方面或特征。使用秘密的任何实质性部分已足以使行为人承担责任。行为人的这种使用也无需依照商业秘密的原始形式使用商业秘密。因此，如果行为人使用了商业秘密，并进行了独立的改进或修改，但如果其产物系主要来源于该商业秘密，则行为人仍应当对此承担责任……然而，如果该商业秘密所作的贡献极其微小，行为人的产品或工艺来源于其他信息或是行为人独立开发所得，则行为人并未“使用”商业秘密，不能根据相关法律要求行为人承担责任……。关于披露，法院认为行为人所作出的任何使他人得以知悉该商业秘密的行为均构成“披露”秘密的行为。
讨论权利人商业秘密的贡献度以及行为人技术的实质性来源问题还有其他方面的积极意义。实践中，有时公司的研发人员已经形成了完整的技术该案的构思或者创意，但是却并不急于完成研发工作或公开发明创造，而是待到离职或退休后在设立的企业或新加入的公司内完成研发和公开发明。针对这种情形，美国《反不正当竞争法重述》第42节“雇员违反保密义务”评论中指出“确认离职以后的发明是否不正当地使用以前雇主的商业秘密，同样存在困难。针对这些不确定性，某些雇佣合同约定条款，对雇佣关系结束以后，雇员作出的有关以前任务的发明和成果，规定雇主仍然有所有权。法院因而将这有延伸效力的合同，与不竞争合同相类比，仔细审查。如果效力超过合理时间，或有关发明和成果实际是前雇员的一般技能和经验产生的，有关合同没有法律效力。”②也就是说，由于存在着确认雇佣关系终止后开发出的技术是否不正当地使用或者就是复制了原雇主的商业秘密的困难，美国法院确定在雇员在雇佣关系终止后的一段时间开发的与其在原雇主处的工作任务相关的发明创造归属于原雇主。这是因为雇员到新单位不久会自觉不自觉地、有意无意地使用原雇主的商业秘密，或者本身即是原雇主商业秘密的复制，或者是原有研发构思的公开或延续，或者是主要来源于原雇主的商业秘密，因而原雇主的商业秘密对其雇佣关系终止后的一段时间内完成的发明创造具有较大的贡献。事实证明，雇员离开原单位的时间越短，依附于原雇主商业秘密作开发的可能性就越大；离开的时间越长，雇员通过自己的努力开发创造的可能性越大。这一点在我国专利法中关于职务发明创造专利权归属的规定得到印证。根据我国专利法规定，雇员离职或退休后一年完成的与其在原单位工作任务相关的发明创造属于职务发明创造，其专利归属于原单位。
注 释：
①黄武双等译：《美国商业秘密判例》，法律出版社2011年版，第340页。
②张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第724页。
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