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作者：谭宗成（广东国晖律师事务所律师、专利代理人、商标代理人）
我国《专利法》的规定的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计（1）；根据《专利法》的规定，外观设计专利最长的法定保护期限自申请日起10年（1）。
《著作权法》保护的作品具体形式包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）法律、行政法规规定的其他作品。
根据《著作权法》的规定，法人作品保护期限为著作人身权中的发表权以及财产权权利的保护期为50年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日；公民的作品的人身权中的发表权以及财产权权利的保护期为为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日（如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日）；摄影作品，其发表权以及财产权权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日（2）。
在实践中，越来越多的外观设计专利的各个视图会使用到作品。根据《专利法》和《著作权法》的不同规定，外观设计专利保护和部分作品的保护冲突必然无法避免，尤其是对于同一权利人来说，外观设计专利保护到期之后，在外观设计专利公开的作品是否可以继续获得著作权的保护，并没有一个统一的冲突解决规范，在学术研究以及司法实践中一直存在较大争议。本文以两件生效判决为例，谈谈外观设计专利失效后著作权保护问题。
案例一
一审案号（2013）嘉海知初字第10号，二审案号（2013）浙嘉知终字第5号，再审案号（2014）浙民申字第660号
案件基本情况：
2001年9月12日案外人谢瑞林将食品包装袋（老谢榨菜）向国家知识产权局申请外观设计专利，并取得专利号为01344419.0的外观设计专利，2006年2月15日该外观设计专利权因未缴年费而终止。同年8月30日，案外人谢瑞林与谢新林所经营的桐乡市屠甸晏城酱制品厂签订著作权转让合同，约定谢瑞林将专利号为01344419.0的老谢榨菜食品包装袋作品的著作财产权无偿转让给桐乡市屠甸晏城酱制品厂。
该包装袋内容如下：
正面由“老谢榨菜”文字及榨菜图片组合而成，“老谢榨菜”文字及拼音组合位于包装袋中间，榨菜图片位于包装袋左下方，图片内容系盆装榨菜条，左右分别有葱段及辣椒，图片与文字之间有“去皮菜条”文字，“老谢榨菜”文字上方左侧系菱形注册商标。包装袋背面中间系“老谢榨菜”文字及拼音组合，拼音下方为“去皮菜条”文字，“老谢榨菜”文字上方左侧系菱形注册商标。
2012年12月12日，谢新林向叶根木经营的临安市根木酱菜批发部购买一箱标有“海宁市明扬食品有限公司”生产的榨菜，共计价款27元，并支出公证费1500元。该榨菜包装袋内容如下：正面由“老榭榨菜”文字拼音组合及榨菜图片组合而成，榨菜图片位于包装袋左下方，图片内容系白底蓝花盆装榨菜条，左右分别有葱段及辣椒，图片右下方有“去皮菜条”文字，“老榭榨菜”文字左上方有圆形商标，并标有萬缘文字及拼音。包装袋背面中间系“老榭榨菜”文字及拼音组合，“老榭榨菜”文字上方左侧系圆形注册商标，并标有萬缘文字及拼音。
2013年3月12日，谢新林以叶根木、明扬公司对被控侵权的食品包装袋图案的使用行为侵犯了其享有的著作权为由，诉至原审法院。请求判令：一、明扬公司、叶根木立即停止复制、发行等侵权行为；二、明扬公司、叶根木连带赔偿谢新林经济损失（包括维权费用）共计150000元。
一审法院认定：
从已有证据来看，可以确认谢瑞林对涉案食品包装袋图案作品享有著作权。谢瑞林曾于2001年9月12日就涉案食品包装袋的图案作品申请了外观设计专利并获得了专利，该项外观设计权利的授予，意味着谢瑞林所享有著作权的该包装图案在食品包装袋上的使用获得垄断权利，同时该权利所涉的图案须向公众公示。授予该图案作品的外观设计专利权，其保护范围是与其附着的产品紧密相连的，只局限于与外观设计专利产品在相同或相近类别的产品上使用相同或相似的图案。
同时，在该保护范围以外，涉案图案作品仍然可以依据著作权利受到保护，两者并不冲突，且正是由于其保护范围的不同而同时存在。但是，涉案食品包装袋的外观设计专利权已于2006年2月15日因未缴纳外观设计专利年费失效，这表明该外观设计已失去了其垄断性，即涉案图案在食品包装袋上的使用已进入了公共领域，在该外观设计并未仍然受其他法律保护的情况下，其他任何人都可以自由利用。
再次，被控侵权的食品包装袋的图案与谢新林主张权利的涉案包装袋图案之间经比对，两者在图案、文字、字体及排版方面只存在细微差别，整体视觉效果基本一致，构成实质性相同，同时，两者的使用方式均为印刷在榨菜食品的外包装袋上，使用方式和使用产品均属相同，落入外观设计专利权保护范围内的全部设计特征。
综合分析，谢新林对涉案图案的著作权受到转让人权利状态的约束，而叶根木、明扬公司对涉案图案的使用行为，符合对已失效外观设计的利用。谢新林仅以著作权的保护方式要求叶根木、明扬公司对其在榨菜食品包装袋上使用涉案图案的这一行为承担侵权责任，依据上述分析，可知叶根木、明扬公司的使用方式并未落入谢新林就涉案图案著作权享有的保护范围内，因此，谢新林要求叶根木、明扬公司承担侵权责任的请求无法律依据，不予支持。
一审原告不服一审判决结果，依法提起上诉。二审法院认定：“鼓励发明创造，推动发明创造的应用”是我国专利法的立法宗旨之一。通过专利权的授予，专利权人享有独占实施其专利，并禁止他人未经许可实施其专利的权利，亦应当承担向公众公开其专利及缴纳年费的义务。在专利权因保护期届满或其他原因如专利权人怠于履行缴纳年费义务、自愿放弃其专利权而导致终止后，该专利便进入公有领域，成为社会公众均可以自由利用的公共财富。
本案中，专利号为01344419.0的外观设计专利已于2006年2月15日因未缴纳年费而终止。因此，社会公众有理由相信该专利已经进入公有领域，可以自由利用。若仍允许以享有外观设计专利中的外观设计图片的著作权为由阻碍他人实施已经进入公有领域的专利，因著作权自作品创作完成之日起即产生，故公众无法得知其对已经进入公有领域的专利的利用是否会受到著作权人的追究，这显然有损社会公众的信赖利益，亦与专利法之宗旨相悖。
被控侵权的食品包装袋图案使用在榨菜食品的包装袋上，与专利号为01344419.0的外观设计专利产品相同，经比对，两者在整体视觉效果上并无差异，谢新林亦认为两者相同。叶根木、明扬公司对被控侵权的食品包装袋图案的使用行为，属于对已经进入公有领域的专利号为01344419.0的外观设计专利的实施。受让人谢新林在受让外观设计专利中的外观设计图片的著作权时，已经知道该外观设计专利权已经终止，理应知道其对受让权利的行使应当受到专利制度的限制。因此，即便谢瑞林对该专利图片享有著作权，且该著作权尚在保护期内，谢新林亦不得以此为由阻碍他人对已经进入公有领域的自由技术的实施。由此，二审法院驳回上诉，维持一审判决结果（3）。
一审原告，二审上诉人不服终审判决结果，向浙江省高级人民法院申请再审。再审法院认定：本案谢新林以叶根木、明扬公司未经其许可复制、发行其享有著作权的外观设计专利所涉图案为由，要求叶根木、明扬公司停止侵权并赔偿损失。经比对，被控侵权的食品包装袋图案与外观设计专利所涉图案构成实质性相似。而案涉外观设计专利权已于2006年2月15日因未缴纳年费而终止。根据专利法的规定，专利权的授予和终止实行登记和公告制度。在专利权因期限届满或其他原因终止后，所涉专利便进入公有领域，任何人均可自由实施该专利。
叶根木、明扬公司对被控侵权的食品包装袋图案的使用行为，属于对已经进入公有领域的外观设计专利的实施。基于专利权终止的公示公信力，叶根木、明扬公司有理由相信其有权实施已经进入公有领域的外观设计专利，如果其因担心受到著作权人的追究而无法实施已经进入公有领域的外观设计专利，显然有悖于专利法的立法宗旨。
同时，根据著作权法第四条第二款的规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。如果叶根木、明扬公司对失效的外观设计专利的实施被认定为侵犯谢新林的著作权，则会损害社会公众对专利终止公告的信赖利益。谢新林在受让外观设计专利所涉图案的著作权时，已经知道该外观设计专利权终止的事实，故其理应知道其对受让权利的行使应当受到专利制度的限制。叶根木、明扬公司的自由使用行为亦不会损害到谢新林对外观设计专利所涉图案作品的正常使用。故原判对谢新林要求叶根木、明扬公司承担侵权责任的请求不予支持并不不当。由此，再审法院裁定驳回再审申请（4）。
案例二
一审案号（2014）常知民初字第85号，二审案号（2015）苏知民终字第00037号。
案件基本情况：
2004年，特普丽公司设计人员设计了《莫奈》系列壁纸，特普丽公司随后投入生产。2007年3月30日，特普丽公司将前述壁纸申请外观设计专利，并获得外观设计专利权，专利号为200730008065.1。后因未及时缴纳专利年费，该专利权于2010年3月30日终止。特普丽公司认为，前述专利权虽然终止，但前述壁纸属于美术作品，应当受著作权法保护。
特普丽公司发现淘米公司生产销售的一款壁纸所使用的图案与特普丽公司享有著作权的《莫奈》壁纸图案相同，并且淘米公司在天猫商城米素旗舰店销售该产品，特普丽公司于2013年10月对淘米公司的有关网上销售行为向公证机关申请了证据保全。特普丽公司认为淘米公司的上述行为侵犯了特普丽公司关于涉案作品的著作权，其行为给特普丽公司造成了巨大的经济损失，淘米公司依法应承担相应的侵权赔偿责任。特普丽公司的诉讼请求为：1、淘米公司立即停止使用特普丽公司享有著作权的涉案美术作品；2、淘米公司赔偿特普丽公司1608366.69元；3、淘米公司赔偿特普丽公司为制止侵权支出的合理费用22435元。
一审法院认定：
在知识产权领域，一种客体上可以同时存在两种或两种以上的权利。本案中，特普丽公司主张著作权的系2010年3月30日失效的外观设计专利权（专利号为200730008065.1）项下的壁纸图片，该图片具有一定的独创性，故其应属于我国著作权法意义上的美术作品，因此，前述壁纸图片上同时承载了外观设计专利权与著作权两种不同种类的知识产权，该两种权利各自独立存在，其中一种权利的消灭并不必然导致另一种权利的消灭，即，特普丽公司主张权利的涉案壁纸在其外观设计专利权失效后，其不再受专利法的保护，但其仍然受著作权法保护，该壁纸所承载的著作权不因其外观设计专利权的失效而灭失。
根据《中华人民共和国著作权法》第九条第三款之规定，著作权人可以将作品的著作财产权全部或部分转让他人。现代绍红将涉案壁纸的著作财产权全部让与特普丽公司系其依法处置自己权利的行为，该行为符合法律规定，应当有效。故应认定特普丽公司依涉案作品著作权人的权利让与而取得了涉案壁纸的著作财产权。
一审法院判决：
一、常州淘米装饰材料有限公司立即停止使用北京特普丽装饰装帧材料有限公司享有著作权的涉案美术作品。二、常州淘米装饰材料有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京特普丽装饰装帧材料有限公司经济损失10万元（包括维权合理费用）。三、驳回北京特普丽装饰装帧材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19478元，由北京特普丽装饰装帧材料有限公司、常州淘米装饰材料有限公司各负担9739元。
一审被告不服一审判决结果，依法提起上诉。二审法院认定：特普丽公司对其外观设计专利中的图片享有著作权。涉案专利图片系将菊花花叶变形组合而成，具有独创性，构成我国著作权法意义上的美术作品。涉案《外观设计专利证书》载明：设计人为代绍红，专利权人为特普丽公司。
特普丽公司对涉案图案享有著作权，除法律另有规定外，任何人未经其许可，均不得擅自使用该作品。
法律并不禁止权利人在同一客体上享有多种民事权利。作品形成之后，作者对其就享有著作权。鼓励创作和作品的传播、促进精神文明和物质文明的发展，是著作权法的根本宗旨，也符合社会公众的根本利益。随着工商业的高度发展，经营者在注重提高产品（服务）质量的同时，也非常关注满足消费者越来越高的审美要求。
在这一背景下，作品特别是美术作品被大量使用到工商业领域，如产品的外观设计、商业标识、产品的包装装潢、广告宣传等。因此某一作品在受到著作权法保护的同时，由于其在工商业领域的使用而同时获得专利法、商标法、反不正当竞争法的保护，既符合民法的宗旨和基本原则，也早已被社会公众所认同。
如果在同一客体上存在多种民事权利，每一种民事权利及其相应的义务应当由相应的法律分别进行规制和调整。以涉案图案为例，不论涉案外观设计专利权是否在法定保护期内，如果未经特普丽公司许可将该图案用作某产品（服务）的广告宣传，该行为显然侵害了特普丽公司的著作权，特普丽公司可以依据著作权法主张侵权者承担相应的民事责任。
如果因为该图案已被授予外观设计专利权而对其著作权不予保护，则意味着这两种民事权利相互排斥、不能并存，这既无法律依据，也必然阻碍作品这种智力成果的使用及传播，与著作权法的根本宗旨相悖，也不符合社会公众的根本利益。就本案而言，在涉案专利权失效之前，特普丽公司基于涉案图案取得的著作权和外观设计专利权分别受到我国著作权法和专利法的保护，其他人如果实施了侵权行为，特普丽公司有权依照著作权法或者专利法追究其民事责任。
专利权失效后，其权利客体进入公有领域，这一规则不能简单适用于在作品基础上获得的外观设计专利。专利权终止的主要情形是过了保护期、未及时缴纳年费和专利权人书面声明放弃专利权，其法律后果均是不再受到专利法的保护。专利权终止后，权利客体进入公有领域，公众可以自由使用，这一规则应该主要适用于我国专利法规定的发明专利和实用新型专利，因为这两种专利权的客体都是供工业应用的技术方案，一般不属于文学、艺术或科学作品，不会获得专利权之外的其他民事权利，故在其专利权终止后，成为公众可以自由使用的公共资源。
而在作品基础上获得的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖，外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在，受到著作权法的保护。涉案专利权因特普丽公司未及时缴纳年费而提前终止，同样适用上述原则。
民事权利依法律规定或合同约定而取得，同样亦依法律规定或合同约定而丧失。著作权的保护期应该适用著作权法的有关规定，而不受专利法规制。除了署名权、修改权、保护作品完整权之外，我国著作权法对著作权中其他权利都规定了具体的保护期限，且著作权的保护期远远长于外观设计专利权的保护期。
本案中，涉案图案的著作权均在法定保护期内，如果因为外观设计专利权失效，该图案就进入公有领域，这一结论显然与著作权法相抵触，其实质是将著作权当作专利权的从属权利，这既无法律依据，也与基本法理相悖。淘米公司认为其涉案使用行为系出于对国家专利公告的信赖，属于一种信赖利益，对此本院认为，专利公告仅告知社会公众涉案专利权中止，而并未涉及该权利客体是否受到其他法律的保护，淘米公司认为其有权使用涉案图案，是其自己对法律的理解，如果理解错误，应该自己承担不利的法律后果，其关于信赖利益的抗辩没有法律依据。由此，二审法院驳回上诉，维持一审判决结果（5）。
笔者观点
一、从前述两个生效判决来看，在司法实践存在截然相反的判决结果。
两个生效判决看似都能找到法律及相关理论的支撑。笔者显然无法同意案例1的三级法院的法律适用和判决结果。笔者也不同意案例2中二审判决中提及的“专利权失效后，其权利客体进入公有领域，这一规则不能简单适用于在作品基础上获得的外观设计专利。
专利权终止的主要情形是过了保护期、未及时缴纳年费和专利权人书面声明放弃专利权，其法律后果均是不再受到专利法的保护。专利权终止后，权利客体进入公有领域，公众可以自由使用，这一规则应该主要适用于我国专利法规定的发明专利和实用新型专利，因为这两种专利权的客体都是供工业应用的技术方案，一般不属于文学、艺术或科学作品，不会获得专利权之外的其他民事权利，故在其专利权终止后，成为公众可以自由使用的公共资源”这一观点；《专利法》并没有针对发明、实用新型和外观设计制定不同的规则，显然不存在“专利权终止后，权利客体进入公有领域，公众可以自由使用，这一规则应该主要适用于我国专利法规定的发明专利和实用新型专利，而不普遍适用外观设计”的特殊情形。
二、专利权到底是什么权利？根据专利法的规定，专利权仅仅是一项排他权利。
即：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
也就是说，专利权并不是一项绝对垄断权利。不管是发明、实用新型还是外观设计，在实践中均存在数量上不在少数的专利，是针对在先专利（基础专利）做出的改进，从而形成的在后专利（外围专利）。于是，形成在后的权利人并不当然能够以生产经营为目的实施自己的专利，在实施过程中，仍然需要取得在先专利权利人的许可。
三、表面上看，前述两案均存在外观设计专利和著作权保护竞相符合的情形（法律竞合），但实质上，专利法和著作权法保护的客体并不相同。
针对外观设计专利和著作权属于不同权利人的情形，在司法实践中，显然外观设计专利权利人和著作权的权利人均能得到救济，并不存在较多的争议。前述两案较为特殊的情形仅仅在于，外观设计专利和著作权属于相同的权利人。笔者难以理解是，既然权利人不同可以得到救济，权利人相同为何就会存在如此大的分歧？
四、专利权和著作权权利取得方式并不相同。
专利权的取得，必须是依请求原则，需要经过专利行政管理部门进行审查，而且是以公开技术方案或者设计的方式换取权利。著作权则是自作品完成之日自动产生，不论是否发表，均受著作权法保护，并不需要经过相关机关进行确权或者授权。
五、专利权和著作权侵权判决的思路并不完全相同。
针对专利权侵权判定，并不适用过错原则。只要专利权被授予，权利人就有权排除侵害，在没有得到权利人许可的情形下，针对发明专利，不得以生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；针对外观设计专利，不得以生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。但是针对著作权侵权的判定，是严格适用过错原则。在进行著作权侵权判定最为经典的方法为“接触+近似”。权利人不仅仅要证明在后作品与在先作品近似，还要证明侵权人有接触或者接触的可能性，才完成侵权指控。
六、如果著作权的权利人不将其作品作为外观设计专利的一个或者几个要素进行外观设计专利申请，可以获得50年（如果是公民作品，则保护期限更长）完整的保护，著作权的权利人将其作品作为外观设计专利的一个或者几个要素进行外观设计专利申请，在外观设计专利失效后，著作权的权利人的保护却要受到限制，这显然属于对著作权人的惩罚，没有任何法律依据。此时的著作权，属于在先权利，而应当获得独立、完整的保护。
注释：
1、《中华人民共和国专利法》
2、《中华人民共和国著作权法》
3、《浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书（（2013）浙嘉知终字第5号）》
4、《浙江省高级人民法院民事裁定书（（2014）浙民申字第660号）》
5、《江苏省高级人民法院民事判决书（（2015）苏知民终字第00037号）》