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作者 | 吴子芳；刘超 北京市东卫律师事务所
来源 | 智合法律新媒体
作品的权利人有权利控制该作品在互联网中的传播，并当然地享有这种传播所带来的收益。
当前，互联网视频行业中的“盗链”现象日趋严重，该行为极大地损害了影视作品信息网络传播权人对作品所享有的权利，而现行的法律法规和司法解释对信息网络传播行为的认定规定得不够清晰明确，对“盗链”行为的性质认定也未作出明确规定，给权利人的维权造成了一定的障碍，司法实践对“盗链”行为侵权与否的认定也是各不相同。本文结合相关案例，通过分析“盗链”行为的实质，旨在探讨对该行为的法律性质的认定及法律适用。
一何为“盗链”行为
（一）定义
盗链是指网络服务提供者不在自身的服务器中存储内容，而是未经其他网络服务提供者许可，抓取其服务器上的内容，直接在自身网站中向最终用户提供其他网络服务提供者的服务内容，骗取最终用户的浏览和点击率的行为。同时，在此过程中，通常伴随通过技术手段绕过或破坏被链网站对作品所采取的技术措施，如屏蔽被链网站的视频贴片广告、防止用户下载视频等。
本文所讨论的“盗链”行为，与当前司法实践中部分裁判文书中的“盗链”含义不同；本文中的“盗链”，不仅包括设链者采用不正当手段采用被链对象禁止的方式设立链接，还包括采用被链对象允许的方式通过己方平台直接向公众传播作品的链接行为。基于此，本文的“盗链”是站在权利人角度，在一定程度上扩大了范围的链接行为，而不单只对被链对象来说的未经允许采取的链接行为。
（二）“盗链”的危害性
“盗链”从对象上分为图片盗链、文件盗链、音频盗链、视频盗链，其中该行为对视频网站及影视作品相关权利人的侵害尤为严重，本文主要分析针对视频网站的盗链行为。
当前，通过互联网观看影视作品已成为公众获取作品的最主要方式，著作权人已将信息网络传播权的授权收益作为回收成本的主要途径之一。对影视作品信息网络传播权人来说，将作品分销给各视频网站是其维持运营不可或缺的一个环节，如此，互联网视频行业才能持续地正常运转。“盗链”行为的出现，使得权利人自身享有权利的作品在未经授权的情况下，在其并不知晓的网站下向公众提供播放、下载等服务，作品的使用脱离了权利人的控制；且在这一过程中，权利人并未获得盗链网站经营者因使用作品而应向其支付的报酬，给权利人造成了直接的经济损失。诚如北京市高级人民法院石必胜法官所言，作者应该享有控制他的作品的内容在互联网上传播的权利，他应该有这个控制力，跟这个控制力相匹配的，就是互联网传播作品的利益。[1]“盗链”行为恰恰损害了权利人的此项权益。
另一方面，对被链接网站来说，网站经营者投入了大量的成本，搭建服务器，租用宽带，若设链方采用了破解被链接网站视频端口密钥等不正当的手段，获取视频内容，甚至跳过原网站广告数据端口，使设链平台在屏蔽被链网站利益页面之后直接向公众提供被链接的内容，将会给被链接网站的经营者造成极大的损失。此种“盗链”行为，大量消耗被链接网站的带宽，而真正计入被链接网站的点击率可能很小，严重损害被链接网站的利益；此外，“盗链”平台所附带的屏蔽视屏贴片广告的行为，甚至给被链接网站的正常运营造成严重的恶劣影响。
二司法实践中对“盗链”行为的认定
对于“盗链”行为，目前已有大量维权的案例，维权主体包括权利人及被链接网站经营者，案件类型也因诉讼主体的不同而分为侵权之诉与不正当竞争之诉，以下对这两类案件分别进行介绍：
（一）侵权之诉
此类案件的典型，要数权利人针对“哔哩哔哩弹幕视频网”的维权诉讼。[2]“哔哩哔哩弹幕视频网”是一个弹幕视频分享网站，又称bilibili、B站。该网站提供视频的行为分为两个步骤，首先，注册用户将视频源所在播放页面的网络地址提交到B站，并填写标题、标签等信息，B站负责制作内容目录，并根据用户提供的地址提取视频在原网站中的代码；第二步，当用户点播观看视频时，B站则根据上述代码向视频所在网站服务器发送请求，提取服务器返回的数据实现在自身网站播放器中进行视频播放。从本质上讲，B站实施的是一个链接行为，但从外部表现形式上看，其实际上是在自身网址页面下，使用自带播放器，为用户提供视频在线播放服务。引用一审判决中的表述，B站实质性替代了被链接网站向用户提供了作品，而此种“提供”侵犯了权利人就影视作品所享有的信息网络传播权，因此应承担相应的侵权责任。B站的行为即为本文所称“盗链”行为的一种，针对该行为是否属于司法解释中不应承担侵权责任的情形，（2013）浦民三（知）初字第1017号一审判决中给出了具体的阐释，“链接是从一个网页指向一个目标的连接关系。链接有不同种类，也可以被用于实现不同的目的。与链接有关的‘避风港’条款只适用于那些为了信息定位而将用户指引到某个网站位置所提供的链接服务，并不是所有的服务只要涉及链接，就可以免于承担赔偿责任”，上述对于“链接”含义的阐释，也是本文的出发点，因此，除满足上述条件的“链接”行为以外，均是本文所指的“盗链”行为，对于此种行为，现有的判决认定使用的是石必胜法官曾指出的“链接不替代”原则，认为其实施的是一种“实质性替代”的提供行为。综上，从正面认定行为性质的角度，现有的司法判例还是将非单纯的“链接”行为认定为“提供”行为，以适用相关法律及司法解释对于侵害信息网络传播权行为的相关规定。
（二）不正当竞争之诉
以不正当竞争纠纷对“盗链”平台进行维权是当前视频网站多采取的维权诉讼策略，这里以对“电视猫视频”和“VST全聚合”两个移动端应用程序的维权案件为例[3]，介绍司法实践中将“盗链”行为认定为不正当竞争的法律依据。“盗链”行为之所以被认定构成不正当竞争，主要是由于其在为用户提供视频点播服务的同时屏蔽了被链接网站所设置的贴片广告，即本文第一部分所述的“通过技术手段绕过其他网络服务提供者向最终用户展示的利益界面”，使被链接网站丧失了其广告或会员收益，而该利益正是视频网站维持其正常运营的主要经济来源。对此，法院认为，具有市场竞争关系的视频网站经营者与链接移动客户端经营者之间，在争夺最终消费者的过程中，设链方在播放视频网站内容时采取技术措施绕过其设置的片前广告，该行为使部分不愿意观看片前广告又不愿意支付会员费的网络用户转而使用设链方软件，具有恶意；同时，使视频网站的网络用户减少，广告主非正常流失，经营模式陷入困境，甚至继而影响整个互联网视频行业的健康发展。设链方未支出相应成本，却通过技术手段绕过视频网站主要收入来源的片前广告，不正当地取得竞争优势，有违诚实信用原则及公认的商业道德，属于《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。在“VST全聚合”案中，法院进一步认定，即使设链平台完整链接视频提供方的广告和视频，表面上呈现给用户完整的内容，但若系通过破解视频网站密钥等不正当方式，不能使视频网站的广告统计系统统计到广告播放的数量，导致广告投放周期延长或日播放次数减少，从而使广告收益下降，损害了视频网站的合法利益，亦构成不正当竞争。综上，设链方采用不当的技术手段绕过视频提供者向最终用户展示的利益界面，给其造成直接的经济损失，是认定行为构成不正当竞争的关键。
除上述两类案例，司法判决中权利人大部分胜诉的案例，是设链方因不能承担相应的举证责任证明其实施的是链接行为，而承担不利的诉讼结果的判例。从对行为进行正面认定的角度看，在维护作品权利人的立场上，法院采用了“链接不替代”原则；而对于构成不正当竞争的认定，只是限定在设链方使原网站经营者丧失了广告或会员费收益的层面，并没有触及对影视作品本身的传播和使用。因此，当前的司法实践并没有满足权利人针对“盗链”行为人进行维权的诉求。
三“盗链”行为的法律责任分析
与上述相似行为的不同司法实践相对应，很多业内人士对于“盗链”行为应以侵权还是不正当竞争进行维权争论不休，但此一争论本身就忽略了一个前提，那就是“盗链”并不是一个单一的行为。“盗链”的核心是对作品的使用，其次，在部分情况下，伴随有损害被链接网站合法收益的行为。因此，“盗链”在很多情况下并非仅针对一个主体实施了具有可责性的行为，而是实施了同时侵害不同主体权益的行为。
（一）“盗链”行为构成侵权的法律责任分析
首先，“盗链”行为的本质还是链接，为满足互联网“互连”、“互通”的根本性要求，网络服务提供者正常的链接行为不为法律法规所禁止。现有司法实践中出现的“链接不替代”原则，意图将“盗链”行为排除在正常“链接”之外。但从“实质性替代”的含义我们可以清楚的了解到，无论设链平台提供影视作品在线播放的行为是否属于信息网络传播权范畴中的“提供”行为，其本身都是对作品的一种使用行为。由于影视作品的特殊性，设链平台并非单纯设立一个链接就可以向用户提供作品的播放服务，还需要进行设置播放窗口、对作品进行分类整理使用户得以选择及检索等一系列的技术操作，其软件或网站的使用目的也显而易见地令用户感知其意欲提供影视作品的播放服务。那么，就可以很轻易地得出该平台使用了作品的结论，因为若无作品，该平台就失去了存在的意义；而此种使用，对于一个企业来说也绝不属于《著作权法》中的“合理使用”，因此，其也就不能由于标注了来源而无偿地使用作品。《著作权法》第四十七条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……”，而《著作权法》中对无须向权利人支付报酬的规定，仅限于第二十二条所规定的12种“合理使用”情形，经营者设立链接直接向公众提供作品的在线播放并不在此列。所以，“盗链”平台的主体当然应就其无偿使用作品的行为向权利人承担赔偿损失的责任。
最近的司法实践还以“服务器标准”作为唯一原则认定直接提供作品的信息网络传播行为[4]。虽然判决书中将我国信息网络传播权的立法来源进行追溯，介绍了相关国际公约规定，由于相关外交会议记录中提及将作品上传至服务器，而得出提供作品的信息网络传播行为应以服务器标准为认定依据。虽然本文主要探讨“盗链”行为，但离不开被链网站的提供作品行为。若将信息网络传播行为主体仅认定为将作品上传至服务器的人，在我国著作权法关于作品网络传播环境下的权利仅有信息网络传播权的情况下，其他行为都将排除出著作权范畴。“盗链”显然也就不属于行使他人作品著作权的行为。但笔者认为，此种对信息网络传播行为的认定规则将对“盗链”行为的违法性认识产生动摇，更加不利于影视作品权利人维护自身在互联网上的权利。
原因主要为，根据该原则，将出现以下悖论：
第一，“盗链”作为信息网络传播行为的帮助行为，会因直接侵权行为不存在而不构成侵权，与“盗链”行为显而易见的违法性相悖。经过影视作品权利人不懈维权努力，目前主流的视频网站基本实现正版化，“盗链”者只需对这些主流视频网站进行设链，就可以避免被影视作品权利人追究侵权责任。此结果必然会进一步鼓励日益严重的“盗链”发生。
第二，权利人许可视频网站经营者仅在有限的网站传播影视作品所获得的相对低廉的收益对价，与其将承担视频网站因他人“盗链”而出现不可预料的被广泛传播的损失相悖。影视作品权利人向视频网站授予非独家信息网络传播权，可以限定期限、传播平台、客户端，甚至通过IP地址限定传播的地域范围，权利人也必须接受与此相适应的对价。“盗链”行为打破了权利人与视频网站之间合同的可预见范围，将作品传播置于权利人失控的情形下，而权利人对此却无能为力。
第三，聚合“盗链”模式下，同一行为的法律性质认定会因为被链网站传播作品合法性不同，而发生该行为或者构成侵权，或者不构成侵权的悖论。目前，越来越多的“盗链”行为是以聚合模式提供的，“盗链”者并不区分其链接对象是否合法，以服务器标准来认定直接提供作品的行为，将人为地划分“盗链”自合法作品的行为不侵权，而“盗链”自侵权作品的行为侵权。这也将极大地加剧权利人对聚合“盗链”模式的维权举证难度和法院审理的难度。
第四，进一步加剧知识产权民事责任和刑事责任课责要件和行为人责任承担的差距。“盗链”者因为链接自合法传播网站而不承担著作权侵权责任，但当前的司法实践中，已有多家法院将“盗链”者判处侵犯著作权罪的刑事责任。这种责任承担的差距，显然无法让权利人甚至公众信服。
笔者认为，一项法律行为性质的认定不应以技术实现条件作为标准，原因是显而易见的，技术总在不断发展中，在后的先进技术必然会淘汰在先的落后技术。现在的互联网时代已经进入了“云”的时代，服务器分散在“云”中，或许将来不再有服务器。将作品信息网络传播权的行为认定建立在上传到服务器为标准只能是权益之计。另外，即使在现阶段将作品信息网络传播行为的认定以服务器为标准，“链接”等网络服务行为只要在客观上满足向公众提供作品条件，也应当视为使用了作品，行使了著作权。
（二）“盗链”行为构成不正当竞争的法律责任分析
就“盗链”对视频网站经营者构成不正当竞争的认定，本文的观点与当前的司法实践一致。“盗链”平台不应损害被链接网站在经营过程中受法律保护的利益，否则即属于违反《反不正当竞争法》第二条，违背诚实信用和公认的商业道德的行为，应承担实施不正当竞争的法律责任。但这里还有几点需要明确：1.视频网站经营者不能仅因设链平台链接播放来源于本网站的视频作品而认为其构成不正当竞争，更不能因此针对具体作品向设链平台主张权利，因为作品的权利归属于权利人而并非是播放该作品的原网站；2.当原视频网站允许第三方对其设立链接时，不能因设链平台的链接行为而主张其构成不正当竞争，除非设链平台的链接行为使原网站的合法权益受到了损害，当然，设链平台应标注其内容来源；3.当原视频网站本身设立了相应的技术保护措施，禁止第三方对其设立链接，但设链平台通过类似破解密钥、采用技术手段绕过网站安全防护等措施，强行设立链接时，则应承担不正当竞争的法律责任，甚至是相应的行政或刑事责任。
（三）两种认定之间的关系
上述分析清楚地表明，“盗链”并不属于一行为违反多项法律规定的情形，而是其本身可能涉及多个行为，多个行为相应地违反了不同的法律规定，应对不同的主体承担相应的责任。因此，对待“盗链”行为，不应将其多种行为表现形式糅合在一起，来判断应对其按照侵权还是不正当竞争进行维权，而应将其一层一层地拆解，并最终看到其对影视作品构成“商业使用”的本质。由此，我们会发现，对“盗链”行为分别按照侵权及不正当竞争采取维权并不存在矛盾之处。
综上所述，本文对当前泛滥的“盗链”行为进行了分析，在于阐明该行为不仅会给被链接网站带来利益损失，更重要的是损害了作品权利人的权益，并给权利人造成了直接的经济损失。作品的权利人有权利控制该作品在互联网中的传播，并当然地享有这种传播所带来的收益，司法实践不应简单的适用“服务器标准”，或者以任何对技术的定义限制此种权利人对作品的控制，更不应妨碍权利人获得基于对作品的使用而应得的收益。
注释：
[1]参见（2015）京知民终字第559号判决书。
[2]参见石必胜著，《作品传播利益视角下的链接不替代原则》，即该文作者在“第三届中国互联网新型版权研讨会——互联网+内容产业的生态发展及制度保障”上的发言。
[3]参见（2013）浦民三（知）初字第1017号民事判决书、（2014）浦民三（知）初字第6093号民事判决书、（2015）浦民三（知）初字第587号民事判决书。
[4]参见（2015）浦民三（知）初字第143号民事判决书、（2015）杨民三（知）初字第1号民事判决书。