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作 者 | 李 珂
2015年8月14日，杭州市余杭区人民法院对关于南京德萨商贸有限公司针对陈晓君在淘宝平台上出售侵犯其专利权商品的投诉所引发的不正当竞争案件下达了一审判决，认定南京德萨商贸构成恶意投诉，对他人的合法经营行为构成不正当竞争。此案中，最让作者关注的并非是其中的专利问题，而是作为平台媒介的淘宝公司为何竟会将本该是双方的专利权纠纷转变为专利权纠纷加不正当竞争诉讼的，不仅如此，淘宝公司还差点“引火上身”。
对于网络服务提供商在知识产权保护中应扮演的角色，我国《侵权责任法》第三十六条从普通侵权的角度作了“通知-删除”的指导性规定，该规定通行于著作权、商标权和专利权这所谓的知识产权三大“支柱”权利。同时《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十二条关于免除赔偿责任的规定以及第十五条、十六条关于“通知-反通知”规定为网络服务提供商在著作权领域提供了更为具体的行为指导，实际上，该条例所规定的操作方式也被提供商标、专利方面服务的网络服务提供商所使用。但是，将“通知—删除”规则与“通知—反通知”规则合并使用不仅没有起到原本期待的快速、有效的消除网络知识产权侵权问题，反而增加了当事人之间的纠纷。除此之外，网络服务提供商也要承担更多的法律风险和不确定性。因此，本文希望重新审视网络服务提供商的“媒介”属性，坚持“过错”责任的基础上，整合“通知—删除”、“通知—反通知”规则，建立“通知-通知”规则。
网络服务提供商知识产权侵权责任性质的判定
2006年7月1日施行的《信息网络传播权保护条例》第二十条至二十三条中规定了网络服务提供者不承担赔偿责任的情形，免除赔偿意味着网络服务提供者间接侵权属于无过错责任，只不过在符合法定的条件下，可以免除赔偿责任。但是我国2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第三十六条第二款却规定网络服务提供商如果不知网络用户利用网络服务侵犯版权，只有在没有及时按照版权人的通知删除相关的侵权内容的情况下才对损失的扩大部分与直接侵权人承担连带侵权责任。同时在第三款规定如果网络服务提供商在知道网络用户利用网络服务侵犯版权，只有在没有采取必要措施的时候才承担连带侵权责任。也就是说依照《侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供商的间接侵权责任是过错责任，过错的判断标准就是是否在接到版权人的通知后及时删除相关的侵权内容或者链接。那么到底网络服务提供商在间接侵权中该承担何种责任呢？本文认为应当是过错责任。首先，无过错责任属于《侵权责任法》中最为严格的责任，仅仅适用于某些极具危险性的情况以及危害公众健康的情形，同时，必须在法律没有明示过错要件的情况下才承担无过错责任。而《侵权责任法》第三十六条第二款第三款中明确指出了网络服务提供者只有在接到通知而未及时删除以及知道而未采取必要措施的“过错”，同时《侵权责任法》相较于《信息网络传播保护条例》属于较高位阶的新法，因此，网络服务提供商的间接侵权责任应属于过错责任。其次，在我国的司法判决中，对于网络服务提供商的间接侵权责任也是采用过错责任原则。如在“七大唱片公司与百度纠纷案”中，法院认为：“百度提供MP3搜索引擎服务并没有侵犯他人信息网络传播权的主观过错，且七大唱片公司没有尽到向搜索引擎服务提供商提交书面通知，要求其断开侵权链接的义务，因此，认定百度公司并不构成侵权。”综上，对于网络服务提供商的直接侵权适用的是无过错责任，而对于其间接侵权则适用的是过错责任。
“通知-删除”规则在过错责任下的困境
由于互联网中信息量过于庞大，要求互联网服务提供商对于知识产权权利归属进行事先审查并不现实，而且会大大增加运营成本，阻碍网络服务提供商的发展。因此，对于网络服务提供商的“过错”的认定，我国立法借鉴了美国《数字千年版权法》中的“通知-删除”规则，即如果网络服务商在接到版权人的侵权通知之后能够及时删除相关侵权内容，或者屏蔽、断开相关侵权链接，那么就不承担侵权责任。但是作为平等主体的权利人强制网络服务平台商为一定行为并无法律依据，况且此时还牵涉到了第三人的利益，因为即便是网络服务提供者得到了符合要求的通知，由于第三人是否真正构成侵权仍未可知，网络服务提供商并不能代替法院来判断第三人是否真实的构成了侵权，所以，在这种情况下删除第三人的内容或者断开与第三人网站的链接缺乏法律依据，也就是说在这种情况下，网络服务提供商不删除或者不断开、屏蔽链接才是正常的，根本就无所谓过错的存在。为了克服上述的困境，借鉴美国《数字千年版权法》第512（c）条第3 款，我国《信息网络传播权条例》第十六条与第十七条规定了“反通知-恢复”规则，即网络服务提供者根据被侵权人的通知删除、屏蔽或断开相关内容或者链接后，相关网络用户可以向网络服务提供者发送证明自己没有侵权的反通知，①从而恢复被删除内容或者链接。“反通知-恢复”实质上并没有什么特殊之处，只是一种侵权抗辩，在网络侵权责任中，只不过多了网络服务提供者这一中间人而已。②因此，“反通知-恢复”规则虽然在一定程度上平衡了权利人、网络用户以及网络服务商之间的利益，但是并没有从根本上解决网络服务商在未确定侵权成立的情况下删除网络用户相关内容或者链接的合法性问题。
从“通知-删除”到“通知-通知”
1、解铃还须系铃人
“通知-删除”规则的理论困境所产生的原因归根结底是过错责任和“通知-删除”规则是不可共存的。根据过错责任的承担规则，在法院认定侵权事实之前，网络服务提供商并不属于侵权人，而版权人只不过是以“通知人”的身份向网络服务商发出通知，对于是否进行删除、断开或者屏蔽链接，通知对于网络服务商并没有强制力。实际上，我国法律体系中的“通知-删除”规则并没有平衡知识产权人、网络服务提供商以及网络用户之间利益，而倾向性的保护知识产权人的利益。我们不妨换个思路，“通知-删除”规则与“反通知-恢复”的结合事实上非常类似于加拿大版权法修改案中新增的40.1-40.3条中的“通知-通知”模式。③ “通知-通知”模式实际上较为适合网络服务商承担过错责任的立法模式，这种模式是将网络服务提供商视为中间媒介，如果网络服务商既没有参与网络内容的形成，也没有修改内容，同时并没有能力预见内容的违法性，则不承担侵权责任，这实际上也是《信息网络传播权条例》第二十条至二十二条所想要表达的内容。在这种情况下，网络服务商面对通知人的通知，其义务就是及时的将通知人的通知发送给通知中确认的人，并且及时向通知人回复告知其通知已经转发。作为保存证据的需要，网络服务提供商有义务保留必要的数据来为将来可能的诉讼确定相关的事实之用。因此，在“通知-通知”模式下可以避免“通知-删除”模式下的理论困境，一方面能够限制权利人滥用通知作为其不正当竞争的武器。另一方面，也不影响法院根据具体案情对于网络服务提供商的注意义务以及过错做出判断。
2、诉前禁令应更有作为
我国知识产权的相关法律均规定了诉前禁止令制度。除此之外，《民事诉讼法》在其第101条中也明确规定了诉前保全，它们均对有证据证明的即发侵权以及正在进行的知识产权侵权行为为权利人提供了诉前的救济途径。同时，在网络环境下，禁令中所要求的“不可弥补的损失”是较为容易满足的，因为在互联网环境中，信息传播速度之快是公认的，因此，像美国法院，基本上将互联网环境下侵犯知识产权造成不可弥补的损失作为一个公认的假定。④而且大多数的案件，并不涉及公共利益问题，因此，法院在签发诉前禁令的时候只需要针对案件本身的事实作出决定。⑤但是在目前的“通知-删除”规则之下，事实上网络服务提供商行使了法院的权力，其对涉嫌著作权的材料或者链接进行删除或者断开的行为实质上就是一种诉前禁令的行为。当然，由于目前我国的禁令制度仍然存在类型化缺失，审查标准不一，制度结构不统一，对禁令救济程序规定不完善等问题，⑥构建完善的诉前禁令制度仍然任重而道远。
结语
21世纪的今天，互联网深刻的影响了这个世界，而网络服务提供商作为互联网经济发展的重要力量，应当在法律的监管下发挥其应有的活力。“通知-删除”规则不仅使得网络服务提供商的法律风险变得不确定，而且在一定程度上导致了恶意投诉引发的不正当竞争。无论对权利人还是相对人来讲，互联网的“快”都是一把双刃剑，权利人有理由担心侵权行为会过快的扩散，造成损失的扩大。而对相对人来说，删除链接、屏蔽网页同样是噩梦，其很有可能会在短时间内流失大量客户，同时名誉受损。因此，我们有必要调整“通知—删除”规则，建立、完善“通知-通知”规则，进一步发挥网络服务提供商的媒介作用，有效保障权利人和相对人的合法权益。
注 释：
① 杨立新，李佳伦：“论网络侵权责任中的反通知及效果”， 西北政法大学学报，2012年第2期。
② 李佳伦：“网络侵权中反通知规则设置的原因和必要性”，传播与版权，2013年第3期。
③ [加]迈克尔·盖斯特，李静 译，《为了公共利益——加拿大版权法的未来》，北京：知识产权出版社，2008年版，第216页。
④ 苹果计算机公司诉富兰克林计算机公司(Apple Computer，Inc. v. Franklin Computer Corp.)，714 F. 2d 1240 (3d cir. 1983），cert. dism.，464 U.S. 1033，104 S. Ct. 690(1984)。
⑤ [美] 谢尔登·W. 哈尔彭，克雷格·艾伦·纳德，肯尼斯·L. 波特 著，宋慧献 译，《美国知识产权法原理》，北京：商务印书馆，2013年版，第178页。
⑥ 邓卓：“论我国知识产权禁令制度的完善”，知识产权，2013年第9期。