合肥知识产权律师网
文/何放 金杜律师事务所
知识产权权利边界的具有不同于一般物权的模糊性，容易使得部分知识产权权利人产生投机心理，使得知识产权有被部分权利人滥用的可能。笔者系2003年中国首例请求确认不侵犯商标权（中国社会科学出版社诉被告英国费德里克.沃恩公司请求确认“彼得兔PeterRabbit”不侵权）的代理律师，自首例的“彼得兔”案发生以来的十多年里，确认不侵权之诉实践不仅在司实践中获得长足的进展，而且在最高法院司法解释以及民事案件案由规定里都有所确立其“操作标准”。然而，一般的请求确认不侵权之诉在诉讼程序上由被警告的侵权人先行提起，而本文作者评述这起典型案例，是被控侵权人施华洛世奇（上海）贸易有限公司(作者系该公司代理律师)巧妙地在原告起诉侵权之后，充分利用了法院要求的诉前调解程序，易守为攻，成功使另一案件当事人美泰资本公司在其作为原告最先起诉的知识产权诉讼中根本丧失了其程序优势并导致其最终放弃了实体权利之诉讼请求。
案情简介
美泰资本公司（注册地为开曼群岛的离岸公司）将中国传统文化中“囍”的红色剪纸图形作为商标图案在有关商品和服务类别注册商标并或核准。其子公司上海美泰投资管理有限公司（下称“上海美泰公司”）作为被许可使用人以原告身份向上海市黄浦区法院（下称”黄浦法院”）起诉施华洛世奇（上海）贸易有限公司（下称“施华洛世奇公司”）商标侵权，理由是施华洛世奇公司于2013年中国春节前后在上海浦东等经营场所的店堂布置内含有其“囍”形状的红色剪纸图案，侵犯了美泰资公司的注册商标（该项使用是否构成实体侵权并不在本文讨论内容之内），上海美泰公司在诉讼请求中提出了较高的侵权损害赔偿。然而，上海美泰公司据以起诉的程序性文件（授权委托书和被许可使用情况）有瑕疵，黄浦法院并未直接受理。原被告虽然并无明显的调解意向或基础，在没有签发正式案件受理通知书的情况下，黄浦法院仍然召集原被告进行诉前调解，导致该诉前调解客观上成为正式诉讼的前置程序。
施华洛世奇公司旋即以商标权人美泰资本公司为被告，向上海市辖区下另一法院浦东新区人民法院（下称“浦东法院”）提起商标请求确认不侵权之诉并要求美泰资本承担较高的法律费用及损失赔偿。浦东法院依法受理后在黄浦法院正式受理美泰资本侵权诉讼之前组织了证据交换。最后施华洛世奇公司和美泰资本公司在浦东法院达成法院主持下的民事调解：双方均放弃向对方的索赔并放弃其它并行的法律行动。本案中作为原告最先起诉的美泰资本公司实际上丧失了其在黄浦法院最先提起的商标侵权之诉的“先发性”程序优势，因而进一步丧失了其谈判的砝码，最终放弃了所有实体权利之诉讼请求。
案情解读
施华洛世奇公司巧妙地在本案知识产权侵权之诉里利用诉前调解制度的软肋和缺陷，及时对适格的被告提起了确认不侵权之诉，根本转换了最初原被告的攻守状态，获得了诉讼程序上的先发制人优势。我们也可以从本案中看到在知识产权诉讼中一味追寻诉前调解可能造成以下问题：
1.此类诉前调解程序造成管辖法院的不确定性
由于黄浦法院并没有签发正式的案件受理通知书，上海美泰公司在黄浦法院提起的商标侵权诉讼并未正式被黄浦法院受理立案。因为在侵权诉讼中的被控侵权方完全有程序性的权利在指控侵权方正式提起民事诉讼之前在被指控侵权方选择的管辖地（往往是可能有利于被控侵权方的管辖法院）提起请求确认不侵权之诉，这类“调而不讼”的做法本身就给相当数量的知识产权诉讼造成管辖法院的不确定性，这也给本案例中施华洛世奇公司在浦东法院进行“反击”性质的请求确认不侵权诉讼被法院程序性受理创造了机会。
而事实上，这种“调而不讼”的状态不仅让指控侵权方无以应对潜在的管辖挑战，对被控侵权方也同样是不公平的。如本案中，黄浦法院没有正式立案，如果施华洛世奇公司没有选择提起的请求不侵权诉讼或者该诉讼未被浦东法院所受理，它只能一味地被动等待。这将导致施华洛世奇公司正常经营长期处于不确定、不稳定的状态，严重危及被控侵权方的正常经营秩序及商业利益。
2.诉前调解造成部分知识产权诉讼当事人组成的不确定，实际上拖延了矛盾的解决
就程序性诉讼策略而言，知识产权诉讼当事人往往愿意选择对其自身最便利的实体或者能给对方诉讼程序造成最大程序性障碍的实体作为原告或者被告参与诉讼。本案中由于美泰资本公司和施华洛世奇公司诉讼策略根本不同，导致双方在侵权之诉和请求确认不侵权之诉中，原被告位置虽然貌似互为对换，但实际诉讼当事人却不尽相同。施华洛世奇公司虽然参与了上海美泰公司在黄浦法院的诉前调解程序，但却选择以美泰资本公司（离岸公司）作为请求确认不侵权之诉的被告。
虽然根据已有的司法解释和审判意见：“相同主体之间的不侵权之诉，独立于侵权诉讼而存在，为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理”，但由于本案的侵权之诉和请求确认不侵权之诉当事人并不完全相同，两个不同法院的诉讼并不是在同一对当事人之间发生的，程序上属于不同主体之间的纠纷。因此，前后受理侵权和不侵权诉讼请求的法院即便有意移送管辖也会面临实际上的困难。
3.知识产权诉讼相对与一般民事诉讼具有相当的专业性，一味推进诉前调解往往会产生适得其反的作用。
案外反思
1.就上海美泰投资管理有限公司提起的商标侵权诉讼而言，我们认为黄浦区法院错误的适用了诉前调解程序，将本应不予受理的案件按照诉前调解进行处理，使案件长期处于不撤不立不调的状态。因此，在知识产权侵权诉讼中应尤其谨慎适用诉前调解程序。我们认为，诉前调解程序应当遵循几个重要原则：当事人自愿原则，资源合理配置原则和快捷原则。在广大和民生相关的诉讼案件中，诉前调解或者诉调对接制度往往有其处理人民矛盾纠纷的优势。但是，由于知识产权的特殊性和专业性，当事人往往是经过专业指导意见深思熟虑后再选择进行诉讼维权的；很多知识产权诉讼请求所依据的证据复杂、程序繁多（如纠缠着知识产权无效程序或者撤销程序），更有些知识产权诉讼请求伴随着行为保全、诉前禁令或者财产保全的申请，不分青红皂白一律追求所谓的诉前调解不仅于事无补浪费司法资源，更会造成诸如本案中新发生的“报复性”或者“抵御性”诉讼，反而不有利于纠纷更快更经济地解决。
2.就诉讼策略而言，作为侵权诉讼的被告，除了传统侵权抗辩策略以外，还可以考虑“进攻性”诉讼策略以期待制衡或抵销原告的诉讼请求。施华洛世奇认为黄浦法院不当的启动了诉前调解程序，使案件处于不立案不撤案也无法调解的状态，为了让当事人的法律关系尽早确定下来，并且也为了赢得在诉讼程序天平上的砝码掌握主动权，施华洛世奇公司果断地积极“进攻”以商标权人为被告提起请求确认不侵权之诉最终迫使对方放弃不合理的诉讼请求。在本案中施华洛世奇公司就是恰当地运用了“进攻性”诉讼策略，扭转了不利的被诉侵权的状态并大大地获得了通过谈判解决纠纷的筹码。