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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：韩进文 尚广振 安杰律师事务所
2015年12月11日，深圳市中级人民法院就金阿欢与江苏电视台、珍爱网公司侵害商标专用权纠纷案做出二审判决，认定江苏电视台的“大型生活服务类”节目“非诚勿扰”侵犯了金阿欢在婚姻介绍等服务上拥有的“非誠勿擾”注册商标专用权，并判令江苏电视台立即停止使用“非诚勿扰”作为节目名称。
二审判决一出，即在商标领域引发了轩然大波，专家、学者、律师的评论文章充斥于各类互联网媒体。有评论称，这份判决可能是历史上最重要的商标法判决。目前，江苏电视台发表声明，表示已申请提起再审程序。
二审法院将该案关键问题界定为江苏电视台使用“非诚勿扰”电视节目与金阿欢第7199523号“非誠勿擾”注册商标核定服务类别是否相同或近似。换句话说，江苏电视台是在“电视节目”上还是在“婚姻介绍”上使用“非诚勿扰”商标。我们认为，本案值得辨析的争议焦点远远不止于此。以下问题，有待于学界和实务界共同探讨：（本文仅为笔者个人意见）
1．江苏电视台是在“电视节目”上还是在“婚姻介绍”上使用“非诚勿扰”商标？
2．江苏电视台的“非诚勿扰”节目是否属于商标性使用？
3．江苏电视台使用“非诚勿扰”是否构成反向混淆从而构成侵权？
4．金阿欢的“非誠勿擾”商标有无商标性使用？缺乏商标性使用是否影响商标侵权案件的结果？
5．金阿欢商标注册行为的可责性是否影响商标侵权案件的判决？
本文将对上述五个问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、关键事实回顾
为客观分析相关法律问题，笔者以时间为线索，将关键事实梳理如下：
2008年11月20日，华谊兄弟传媒股份有限公司（下称“华谊兄弟”）在第41类的“电视文娱节目”等服务上申请注册了“非誠勿擾 If you are the one”商标。商标图样如下。请大家尤其注意简繁体的区别，以及“非”和“诚”之间的心形图案：
2008年12月18日，华谊兄弟出品的《非诚勿扰》电影上映并随即热播。
2009年2月16日，金阿欢向商标局申请在第45类的“婚姻介绍所”等服务上注册“非誠勿擾”商标。该商标、华谊兄弟第41类“非誠勿擾”商标及电影《非诚勿扰》海报中的字样对比如下：
这已经超出了近似的范畴，完全是赤裸裸的抄袭！
2010年1月15日，江苏电视台“非诚勿扰”节目开播，节目标识如下：
2010年9月7日，金阿欢第45类的第7199523号“非誠勿擾”商标获得注册。
2012年1月，金阿欢以江苏电视台节目名称“非诚勿扰”侵犯其“非誠勿擾”注册商标专用权为由向南京市玄武区法院提起诉讼。2012年10月11日，玄武区法院公开开庭审理，之后金阿欢撤回了起诉。
2012年4月10日，金阿欢在第45类上申请注册简体中文版“非诚勿扰”商标，商标图样如下（该商标经异议程序后已无效）：
2012年，金阿欢转向深圳市南山区人民法院起诉江苏电视台及合作伙伴珍爱网商标侵权。
2013年2月25日，金阿欢与他人合伙成立永嘉县非诚勿扰婚姻介绍所，但截至今日该介绍所并未建立网站，笔者经过查询无法知晓其真实的经营状况。其企业基本信息如下所示：
2014年12月，深圳市南山区法院一审认为江苏电视台的“非诚勿扰”商标是使用在第41类的电视节目服务上，未侵犯金阿欢就第45类“非誠勿擾”商标享有的注册商标专用权。随后，金阿欢向深圳市中级人民法院提起上诉。
2015年12月，深圳市中级人民法院做出二审判决，认定江苏电视台的“非诚勿扰”节目具有婚姻介绍的性质，并据此认为江苏电视台的“非诚勿扰”是使用在第45类的婚姻介绍等服务上，属于反向混淆，侵犯了金阿欢的注册商标专用权，并判令江苏电视台立即停止使用“非诚勿扰”作为节目名称。
2016年1月9日晚，《非诚勿扰》如期播出，并发布告示称，“不改名称，不变精彩！《非诚勿扰》今晚21:10照常升起！”
到此，本案基本事实介绍完毕。从时间线上，诸位商标法专家和看客大致也能看出个端倪。笔者并非替江苏电视台鸣冤，或者不尊重已经生效的法院判决。但下列法律问题，仍有待学界和实务界讨论。毕竟，这个案子只是个开始，大幕才刚刚开启。
二、江苏电视台是在“电视节目”上还是在“婚姻介绍”上使用“非诚勿扰”商标？
首先，我们讨论二审判决书中认定的焦点问题，即涉案服务的相同类似问题。《类似商品服务区分表》基于服务目的、内容、方式、对象等的不同，划分相关服务类别。因此，判断江苏电视台将“非诚勿扰”使用在哪个类别应当从这个标准出发。
江苏电视台的“非诚勿扰”是一档电视节目，与“新闻联播”、“今日说法”、“我是歌手”、“爸爸去哪儿”等并无区别。其经营模式是通过高收视率吸引和赚取昂贵的冠名费、广告费。“非诚勿扰”的服务对象是普通电视观众，服务内容是以相亲为主题、筛选特定人员后开展的真人秀，服务方式是通过电视频道定时播放或通过互联网在线点播，服务目的是娱乐观众并带有一些婚姻感情方面的教育内容。
而第45类的“婚姻介绍所”的服务内容为通过介绍而促成恋人乃至婚姻关系，服务对象是不特定群体，经营模式为通过提供前述服务内容而获利。简单对比即可知悉，“非诚勿扰”节目与日常的婚姻介绍所服务存在根本区别。
从直观上而言，消费者更会将“非诚勿扰”视为一档以相亲为主题、收视率较高、广告费可观的电视节目，而非认为“非诚勿扰”提供专业的婚姻介绍服务。当然，不排除确有节目参加者在节目彩排过程中相互产生美好恋情并步入婚姻殿堂的情形。但这与第45类的“婚姻介绍所”的服务相去甚远。“非诚勿扰”的电视观众数以亿计，而通过“非诚勿扰”节目走向恋爱、婚姻的不过寥寥。将电视节目混同于日常婚姻介绍所服务是不恰当的。如若此番认定，则各类电视节目的分类将遭遇尴尬局面，第41类的“电视文娱节目”亦不再有存在的必要。比如，“奔跑吧兄弟”要被认定为“组织体育竞赛”类的服务，一些美食节目要被认定为“提供餐饮”类的服务，“今日说法”则要属于“法律培训”或“法律咨询”类服务，那么，“新闻联播”该如何归类？
事实上，商品或服务类别判定存在难点的案件已有先例。在“滴滴打车”商标侵权案件中，北京市海淀区人民法院基于服务目的、服务内容分析后即认为“滴滴打车”是使用在运输类服务上的商标，而非在APP软件或即时通讯等商品或服务上的商标。
综上，笔者认为，尽管江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目是以相亲为题材，但从商业运营模式、商业目的来看是一档电视节目，制作、播放该档节目似乎更应属于第41类的“电视文娱节目”范畴，而非婚姻介绍所服务。
三、江苏电视台的“非诚勿扰”是否属于商标性使用？
在讨论商标侵权时，其逻辑起点不是商标相同近似、商品相同类似，而是被控侵权行为是否为商标性使用。这一点在本案中表现的尤为突出。在司法实践中，电影名称属于非商标性使用已经成为一种共识。在本案中，“非诚勿扰”能否视为商标性使用？
笔者对此持否定意见。判断是否属于商标性使用的基础为是否具有区分商品或服务来源的显著性。电影名称往往与电影内容紧密相连，或是电影主角的名字（如美国队长、钢铁侠、终结者等），或是电影内容的高度概括（如解救吾先生、速度与激情等），或是电影中点睛之语。换句话说，电影名称是对电影内容或部分内容的概括，因此属于描述性使用，并非为了区分商品和服务的来源，因此不属于商标性使用。电视节目使用的名称则存在多种情形。笔者认为，对于一些对节目内容描述的名称（如我是歌手、中国好声音等），不应归为商标性使用。在“如果爱”商标侵权案件中，武汉中院就认为湖北广电的恋爱真人秀节目“如果爱”直接体现了电视节目内容的风格特点，因此不属于商标性使用。
本案中，“非诚勿扰”作为节目名称具有较高的创意，其与节目内容本身也并不具有较强的关联性，而是暗示上台的男男女女都应拿出自己的诚意。笔者认为“非诚勿扰”是电视节目名称，不是商标性使用行为。
四、江苏电视台使用“非诚勿扰”是否构成反向混淆从而构成侵权？
我国现行《商标法》未对“反相混淆”做出具体规定。但结合《商标法》的立法精神及相关实践案例，笔者认为反向混淆包含如下4个构成要件：（1）存在在先合法注册商标，该注册商标知名度较低，甚至尚未开始使用；（2）在后商标一般在未注册的情况下开始使用，通过使用获得了很高的知名度；（3）在后商标使用在相同或类似的商品上；（4）在后商标的知名度明显超过在先注册商标的知名度，并可能导致相关公众误认为商标权人的商品或服务来源于在后的商标使用者。从逻辑起点上，反向混淆存在的价值，在于防止大企业肆意欺凌小企业，利用其财力挤占原本属于小企业的商标资源，破坏先申请原则的注册秩序。反向混淆所保护的是诚实信用原则和先申请原则。
“非诚勿扰”案是否构成反向混淆？首先，是否有人会认为金阿欢所提供的婚姻介绍来自于江苏电视台？江苏电视台是否不正当地挤占了金阿欢的商业机会？金阿欢的损失在哪里？这些都不能推定，而应由金阿欢去用实实在在的证据加以证明。在本案中，我们没有见到这样的证据。退一步，服务是否类似？“非诚勿扰”节目是否为商标性使用？反向混淆不是推定，不是原告有商标，被告有使用且无傍名牌的故意时，就一定存在反向混淆。反向混淆需要切实证据证明被告违反了诚实信用原则，故意利用其强大的市场能力，爆炸性的使用商标，从而根本性的阻断原告与其注册商标之间的联系，损害公平的市场秩序，违背《商标法》的先申请制度。在本案中，我们没有看到江苏电视台违反诚实信用原则的行为，没有看到爆炸性的使用行为，没有看到阻断联系，也没有看到金阿欢的实际损失。那么，哪里来的反向混淆？
笔者也在经办另外一起具有较大影响力的反向混淆案件。在该案中，原告在被告使用前早已注册商标。被告在明知原告注册商标存在的情况下，利用某一重大赛事，爆炸性的使用该商标，导致消费者一致将该商标与被告一一对应，原告再也无法建立起对应关系。被告剥夺了原告的商业机会，损害了先申请原则，其行为违反了诚实信用原则。而在“非诚勿扰”案件中，笔者并未看到这样的情节出现。本案是否构成反向混淆非常值得商榷！
在此，笔者倒是认为，“混淆”在很大程度上是一个事实问题。不妨用市场调查的方式，来探究消费者中究竟有没有反向混淆。在调查技术如此发达的今天，此类调查已有成熟的提供者。原被告均可委托市场调查公司进行调查，法院也可在征得原被告同意的情况下委托调查公司进行调查。对于“非诚勿扰”这样具有较大影响力的案件，理应采取这样的方式！
五、金阿欢的“非誠勿擾”商标有无商标性使用？缺乏商标性使用是否影响商标侵权案件的结果？
2014年5月1日起施行的《商标法》要求商标权利人在商标侵权诉讼中必须提供过去三年中的商标使用证据，否则将面临不予判决赔偿的风险。
《商标法》意义上的商标使用行为是指真实的、商业性的使用。在商标连续三年不使用撤销案件中，已开始出现判决认定偶然的、仅为维持商标注册目的的使用不属于商标性使用。这一原则有利于激活商标资源，防止非为使用目的的商标注册，在商标侵权案件中应当同样适用。《商标法》并不仅仅保护商业标识，而是保护相关商业标识所凝结的商誉。商誉则是由商业性使用商标慢慢积累的。若相关主体注册商标之后，并未将商标用于经营活动或仅为了其他目的对商标进行象征性使用，则《商标法》并无保护该商标之必要。
如上所述，金阿欢2010年9月7日获得“非誠勿擾”的核准注册，但其直到2013年2月25日，才与他人合伙成立“永嘉县非诚勿扰婚姻介绍所”。个中缘由值得细细玩味。虽然在获得注册快满三年时，成立了婚介所，但金阿欢是否对“非誠勿擾”进行商标法意义上的使用，仍需要更多事实加以判定。
此外，金阿欢成立婚介所的时间与一审开庭时间（2013年2月）如此接近，其是否是为了诉讼的需要，对该商标进行象征性的使用？笔者无意诛心，但商标案件办多了，确实会有这样的疑问。
“非诚勿扰”案二审判决中，金阿欢主张“其商标早已投入商业使用”，但其并没有提供相关的使用时间、使用证据。二审法院也并未对此点进行评述。但既然主张反向混淆，主张实际损害，就应当首先证明原告的使用行为，哪怕是非常低限度的商业性使用行为。遗憾的是，江苏电视台并未抓住此点，法院也未对此进行评述。不能不说，令人遗憾。
六、金阿欢商标注册行为的可责性是否影响商标侵权案件的判决？
基于前述事实介绍部分，可以确定金阿欢申请注册与电影《非诚勿扰》海报字样及华谊兄弟“非誠勿擾”商标字样完全相同的商标显然是一种违反诚实信用的抄袭行为。根据我国《商标法》的规定，这种抢注商标可以通过商标无效宣告程序予以撤销。
那么，在民事诉讼过程中，这种“带病”的商标是否应当保护？一种观点认为，尽管金阿欢注册“非誠勿擾”商标具有违反诚实信用原则的可责性，但法律依然应当保护其已获注册商标的专用权。如欲撤销其商标注册，应依据法律规定通过无效宣告等行政程序进行。但是，笔者认为，不能将商标注册神圣化。如江苏电视台在本案中可以拿出证据来证明其获得了华谊兄弟的许可，其完全可用在先的“商品化权”来对抗在后注册的商标权。
2015年，北京市高级人民法院在“功夫熊猫”商标异议行政诉讼案件中，认定了美国梦工厂对其电影“功夫熊猫”享有在先的商品化权。这是我国司法实践中首次明确将“商品化权”作为在先权利的一种给予保护，是我国在打击商标抢注道路上的一大进步。
“商品化权”和商标权一样，都是民事权利或权益。两个权利出现冲突时，应遵循诚实信用原则和保护在先权利原则加以解决。在本案中，“非诚勿扰”商誉来源于华谊兄弟的电影，金阿欢的注册已不仅仅是灵感借鉴这么简单，而是赤裸裸的抄袭。在这种情况下，应当认为商品化权存在，江苏电视台具有违法阻却事由，法院对金阿欢的诉讼请求应予驳回。
结语
2016年1月9日，江苏电视台霸气的宣称，“不改名称，不变精彩！《非诚勿扰》今晚21:10照常升起！”完全是一副不给面子的状态。最新消息是金阿欢方面已经申请强制执行。法院会采取怎样的强制措施？大幕才刚刚拉起，一场攻防大战即将开始，列位看官不妨搬一个小板凳坐定了，咱们仔细看，慢慢品。