合肥知识产权律师网
继专利、商标、著作权之后，商业秘密已成为新兴的知识产权体系中的第四大领域，其作为我国反不正当竞争法所保护的知识产权之一，具有极其重要的价值和作用。企业经营者可以通过发挥商业秘密的保护作用来充分实现企业产品的经济价值、增强企业的竞争优势。在司法实践中，商业秘密民事纠纷案件凸显出了企业普遍不善于利用商业秘密进行知识产权保护和遇到纠纷时诉讼能力弱等一系列突出问题。本文拟通过总结宁波市两级法院多年以来审理商业秘密民事纠纷案件的总体规律，梳理企业商业秘密保护存在的困境和误区，将审判实践与提升企业商业秘密保护能力、提升整体竞争优势相结合，在调研数据统计和实证分析的基础上提出若干对策和建议。
关键词：商业秘密 司法实践 当事人角度
一、商业秘密纠纷案件审理的基本情况及主要特点
根据司法统计数据，宁波市两级法院近八年来受理的商业秘密民事纠纷案件主要凸显出以下几个特点：
（一）商业秘密纠纷多、起诉率低
2006年至今，宁波市两级法院仅受理商业秘密民事纠纷案件30件，相比较于宁波市两级法院受理的涉及专利、商标和著作权等的知识产权民事侵权纠纷案件数量，可谓凤毛麟角。以商业秘密纠纷案件收案最多的2006年为例，当年宁波中院共受理知识产权民事纠纷案件336件，商业秘密纠纷案件为6件，仅占全年收案数的1.8%；而以2006年至今宁波中院知识产权民事纠纷收案数据为例，受理的21件商业秘密纠纷案件仅占全部受理的4874件知识产权民事纠纷案件的0.04%。另一方面，人民法院为数不多的商业秘密民事纠纷案件收案数量与经济活动中企业商业秘密的数量大、纠纷多形成鲜明对比。根据2011年宁波市工商局针对宁波市企业商业秘密保护现状的问卷调查结果，在接受问卷调查的6500家企业中，有近40%的企业明确表示曾经发生过商业秘密泄密事件，其中认为泄密事件对企业造成经济损失的有60%；但即便如此，仅有40%的受访企业表示对技术秘密和经营秘密进行过管理、监督和检查，多达80%的受访企业表示没有采用诸如加密软件及保密设备等物理措施对企业商业秘密进行保护，下表为2006年-2013年宁波市两级法院商业秘密民事纠纷案件收结案数量统计表。
（二）纠纷被告方屡现”跳槽员工”
从原被告身份及组成来看，在审理的30件案件中，原告均为企业法人，其中制造业16家、进出口公司11家、计算机服务与软件业2家、商务服务业1家；该30件案件所涉被告全部包含曾经在原告企业工作过的员工，所任职务包括外贸秘书、技术工人、销售经理和网络管理等，将上述”跳槽员工”和该员工离职后新受聘或自行创业所设立企业作为共同被告的案件为27件。可以说，企业商业秘密的泄密途径比较单一，主要为员工泄密，且与在职员工相比，离职员工泄密的可能性及发生率远高于在职员工。
（三）争议的商业秘密以”客户名单”居多
从案由分布情况来看，上述30件案件中，侵害商业经营秘密纠纷案为19件，占案件总数的63.3%，均涉及”客户名单”是否构成商业秘密的认定；侵害商业技术秘密纠纷11件，占案件总数的36.7%。可见，在商业秘密纠纷案件中，关于企业”客户名单”经营秘密的案件居多，其次为涉及制造企业技术产品配方、制作工艺或方法等的技术秘密案件。
（四）诉讼案件调撤率高、原告胜诉率低
从结案方式来看，以原告撤诉结案的案件为15件，占案件总数的50%；以调解结案的案件为9件，占案件总数的30%；以判决结案的案件为6件，占案件总数的20%。以调解方式结案的调解结果虽各有不同，但基本可概括为被告承诺停止与”客户名单”上的客户联系或不再使用涉案技术、赔偿或补偿原告经济损失5000元至170万元不等、承诺永不再次侵权等。以判决结案的案件总体数量不多，但值得注意的是，这些案件多为驳回原告诉讼请求，数据显示，多年以来宁波两级法院商业秘密民事纠纷案件中以支持原告诉讼请求为判决结果的生效裁判文书仅为1件，该案被告未聘请任何代理人且在庭审中并未提出十分有效抗辩意见。
（五）判决的侵害技术秘密纠纷案件审理周期长
此类案件相比侵害经营秘密案件，其案情更加复杂，加之当事人诉讼能力有限、秘密点的不确定及技术鉴定等原因，这些导致此类案件审理周期往往较长，从判决的此类案件来看，其审理周期一般都在一年以上。以宁波中院审理的一起侵害技术秘密纠纷案为例，宁波中院一审判决后，当事人提出上诉，后被省高院发回重审，重审过程中，原告又变更了技术秘密点，后经鉴定，宁波中院经重审又做出新的判决，当事人对重审判决再次提出上诉，后二审调解结案，整个周期长达近六年。
二、对案件特点的原因分析
综合上述统计数据，商业秘密案件具有区别于其他知识产权民事纠纷案件的独特属性，其产生原因可归结为立法、司法实践和当事人等多方面因素。
（一）立法层面
我国现行的《刑法》、《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等都将商业秘密的保护纳入其中，但是还没有颁布专门的《商业秘密保护法》。法律对商业秘密从各方面进行了规范，但现有规定比较分散、笼统，而且由于立法先后的不同，规定内容也不尽一致，这些造成了对商业秘密的认识不一致的情况。立法的不尽完善，使得在司法实践中对诸如商业秘密的诉讼主体、合理保密措施等认定标准上尺度不一，在一定程度上影响了司法审判的公正性和权威性。
（二）司法实践方面
1.事实认定和法律适用具有复杂性。商业秘密作为一项无形的知识产权，不同于物权之处在于其可为不同的民事主体同时享有，为此，其权利人主要是通过采取保密措施来维护其享有的权利，而与此同时不能阻止他人以合法、正当的手段获得同样的商业秘密。这使得这类案件比一般案件更难以判断被告的行为是否侵犯商业秘密，加之权利人需要提供大量的证据证明其主张的商业秘密符合法律规定的商业秘密构成要件、被告实施了侵权行为及由此给权利人所造成的损害等多项内容，这些因素导致这类案件比其他知识产权案件在事实的认定和法律的适用上更具复杂性。
2.主体的多重性。正因为商业秘密可为不同主体所拥有，其获取和使用的主体具有多重性，因此一旦发生诉讼，对原被告身份的确认及第三人的追加等问题会使得商业秘密纠纷案件较一般案件更加难以把握，需要法官对商业秘密纠纷案件的诉讼主体深加研究、准确认定。
3.违法行为的多样性。商业秘密的违法行为多种多样，体现在获取和处置等多个环节，审判实践中可表现为采取秘密窃取手段获取、采用利益引诱手段骗取、向外界披露权利人商业秘密、占有人自己使用权利人商业秘密并从中获利、允许他人使用权利人的商业秘密、违反与权利人的合同约定实施的披露、允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密等。正是因为商业秘密违法行为的多样性，在审判实践中区别不同的行为较之一般案件具有一定难度，需要法官认真分析有关证据，由表及里地认定客观事实。
4.客体的难以确定性。商业秘密的客体是特定民事主体的权利义务所指向的对象，是一种特定的技术信息或经营信息。很多当事人不能明确阐述其商业秘密的秘密点所在，有的将整个产品作为要求保护的对象，有的泛指生产某一产品的技术就是其商业秘密的客体，有的将企业全部的客户名单不加区别地作为商业秘密的客体。当事人对构成商业秘密的法律要件缺乏法律上的认知，诉讼能力普遍偏弱，导致诉讼中甚至出现原告多次变更秘密点或提供大量无关联证据的情况，严重影响案件事实的查明和案件的审理。
（三）当事人角度
1.权利人诉前没有建立完善的商业秘密管理制度。根据2011年宁波市工商局针对宁波市企业商业秘密保护现状的问卷调查结果显示，有多达30%的企业没有建立保护商业秘密的规章制度，有90%以上的受访企业没有设立专门的保密机构。可见，企业保护商业秘密的制度并不完善，加之企业保密范围不明确、保密措施简单，企业在自身保密制度设置的角度存在很多不足，导致涉商业秘密纠纷时有发生但诉至法院后原告的胜诉率却很低。
2.当事人举证难。根据反不正当竞争法第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。基于此，权利人在证明其具有的技术信息或经营信息为商业秘密时应同时证明其信息具备三个条件：一是不为公众所知悉；二是能为权利人带来经济利益、具有实用性；三是权利人采取了合理的保密措施。除此之外还需证明被告实施了侵权行为及由此给权利人所造成的损害等。但在审判实践中，当事人尤其是原告的举证通常不足以证明其技术或经营信息同时满足上述条件。例如，宁波某进出口公司诉谭某侵害经营秘密纠纷一案中，原告举出大量的证据证明了涉案的客户名单不为公众所知悉、采取了合理的保密措施并且具有经济价值，一审二审均对该事实予以认定，但二审法院认为原告并未提供证据证明被告具有向其他公司披露所获得的信息或者其他公司实际使用的信息内容与涉案商业秘密相同或者实质相同，因此不能认定被告具有侵权行为，故判决原告败诉。
3.权利人担心二次泄密而对诉讼有畏难情绪。商业秘密纠纷案件诉至法院后，根据民事诉讼法的相关规定，对于双方当事人提供的证据应当进行质证。很多商业秘密权利人基于不想在质证过程中造成泄密而不采用诉至法院的方式对其商业秘密进行保护。除此之外，在需提交鉴定机构鉴定的技术秘密案件中，当事人对于鉴定机构能否尽到保密义务也存有一定程度的顾虑。
4.诉讼成本高、时间长，诉讼预期效果不确定。商业秘密案件专业性强，案件事实往往十分复杂。对于商业秘密权利人来说，采用司法途径解决商业秘密纠纷的预判结果并不明朗，很有可能经历长时间的诉讼并耗费了大量的人力物力后却达不到预期的效果，甚至造成法院认定其经营信息或技术信息并不构成商业秘密的被动局面，得不偿失。这也造成很多商业秘密权利人在遇到商业秘密纠纷时通常不倾向通过司法途径维护权利。
三、审判实践中权利人商业秘密保护常见误区
（一）不能明确商业秘密秘密点
不能明确秘密点，甚至随意变更秘密点是两级法院审理的这一类型案件中原告败诉的首要原因。商业秘密尤其是技术秘密，其实都是由两部分组成：一部分是现有技术（或称公知技术），另一部分则是特有技术（或称区别点），这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。但是与专利保护整个技术方案不同的是，商业秘密中只有其与公开信息不同的信息即其”秘密点”才受到保护。但在审判实践中，原告当事人往往对于商业秘密的秘密点认识不清，有的不能明确秘密点，有的则是秘密点过于笼统，有的甚至将秘密的载体作为秘密点。对于不能或拒绝明确秘密点，或在法院充分行使释明权之后仍不能明确秘密点的，法院通常的做法是直接驳回其诉讼请求，这也是很多商业秘密民事纠纷多以原告撤诉结案的原因之一。
（二）以合同附随义务和单纯的竞业限制约定作为商业秘密的保密措施
反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，且在正常情况下足以防止涉密信息的泄露。合同的附随义务有别于商业秘密构成要件”保密性”这种积极行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施，其与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能因为合同相对方负有合同法上的保密附随义务而推定公司对其信息采取了保密措施。而单纯的竞业限制约定并没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。
（三）认为只要是”客户名单”就构成商业秘密
审判实践中有些企业误以为企业全部”保密信息”都属于商业秘密，基于此片面强调自身利益，利用劳动合同订立保密条款，对什么是技术秘密、经营秘密不做准确定义，要求职工对所有秘密内容都保密。实际上，客户名单作为经营信息，相对于技术信息，法院在议定其是否属于商业秘密的判定上考量因素颇多，主要包括以下几点：一是商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息；二是客户名单应具有秘密性、管理性和价值性；三是客户名单的商业秘密司法认定需要考量开发该信息所耗费的人力、财力，以及他人正当获取该信息的难易程度等；四是商业秘密应区分于个人技能。
四、对策和建议
（一）对权利人保护商业秘密的建议
1.加强宣传教育，提高保密意识。制止商业秘密泄露事件的发生较之泄密后寻求救济更具有实际意义，企业只有提高风险防范意识才能在市场竞争中保持自身的优势。
2.完善企业管理，建立商业秘密保密机制。企业应根据商业秘密产生、复制、存储、传递、使用及保管等不同环节，分别制定相应的规章制度，运用有效的物理隔离措施和现代信息技术手段，通过文件加密、阅文范围控制等方法将商业秘密有效隔离，从而增加商业秘密获取的难度系数、降低泄密风险。
3.明确内部权责，强化涉密人员的保密义务和责任。企业的商业秘密保护最终还应落实到对员工的教育和培训上。具体可通过与涉密人员签订保密协议、在劳动合同及对外交易合同中增加保密条款等方式实现对商业秘密的保护，但应应明确保密内容和范围、双方的权利义务、协议期限及具体违约责任等必要内容。
4.重视人力资源，营造和谐稳定的劳资关系。企业在经营管理中，要真正地尊重人才，尽可能培养员工对企业的认同感和归属感，尽量减少”跳槽”现象的发生，避免因员工离职而导致商业秘密被窃取使用或被公开等现象的发生。
5.尝试动态管理，建立员工离职后的保密跟踪。针对大量员工离职引起的商业秘密泄密事件，企业应高度关注离职人员新就职企业的产品生产情况和与本企业原有客户进行同类产品的交易动向。
6.积极学法用法，知晓商业秘密侵权的救济措施。企业应在民事诉讼中应明确秘密点并积极进行证据的收集，包括企业作为权利人持有商业秘密的证据、采取相应保密措施的证据、嫌疑对象使用与诉争商业秘密相同或相似的信息的证据等。
（二）对商业秘密纠纷案件审判工作的对策和建议
1.开展庭前证据交换、法官可适时行使释明权。商业秘密纠纷案件事实复杂，争议焦点多，涉及的证据也比较多，因此在审理商业秘密案件时，要强化庭前证据交换，以达到确定诉请、固定证据、明确焦点、简化庭审的目的。针对商业秘密纠纷的案件特点，在庭前质证和庭审过程中，要强化法官释明意识，有针对性地指导双方当事人举证并明确秘密点。
2.加强诉讼调解工作，有效缩短诉讼周期。调解结案有利于尽快解决当事人之间的纠纷，化解社会矛盾，使法律效果和社会效果达到有机的统一；同时，调解也可以缩短当事人诉讼周期，有效平衡知识产权权利人、被控侵权者和社会公众利益。因此，在法院审理商业秘密纠纷案件过程中，应注重在查明事实，分清是非的基础上多做调解工作，尽量为双方创造和解的机会和条件，以达到双赢的效果。
3.加强证据保全审查，依法有效固定证据。侵犯商业秘密纠纷案件中，针对被告的侵权获利，如企业财务账册等，可要求原告先至工商、税务、海关等部门调取被告经营状况及利润的证据，不必一律依照原告申请对被告财务账册等资料进行查封，以免影响被告的正常生产经营；针对被告的侵权证据，如被告与客户的往来合同、被告的生产技术资料等，可要求原告提供被告侵权的初步证据，再决定是否准许原告的申请。
4.案件审理中妥善运用保密措施，防止二次泄密。人民法院在审理此类案件时应在审理开始阶段即询问各方当事人是否申请不公开审理。当事人以防止商业信息泄露为理由申请不公开审理，应予准许。在证据交换前，应当要求当事人、当事人的委托代理人以及其他诉讼参加人签署书面承诺，保证不披露、使用或允许他人使用其可能接触到的对方当事人的商业秘密，否则承担相应的法律责任。
5.不断探索技术事实查明机制，提高案件审理效率。由于涉及技术秘密的案件审理周期长、技术鉴定费用高，为提高审判效率，减少当事人诉累，可探索借助以下方法查明技术事实：一是充分利用”大陪审”制度，借助专业型人民陪审员的技术优势，保证案件技术事实的查明；二是针对所涉技术争议问题较为简单的案件，可依法允许当事人申请的专家辅助人出庭就技术问题进行陈述；三是探索采用技术咨询的方式查明事实，例如宁波中院出台了《知识产权审判技术专家工作办法》等相关规定，这些规定的出台有助于查明案件事实。
6.合理分配当事人举证责任，维护权利人合法权益。根据反不正当竞争法的规定，原告主张其经营信息或技术信息构成商业秘密的，应就该信息不为公众所知悉负担举证责任。但原告对此的举证难度较大，因此可以根据案情适当降低证明标准，如采取优势证据规则衡量原告举证是否完全。审判实践中，可通过司法鉴定、由被告就该信息已被公众所知悉进行举证等方式降低原告的举证难度。
原标题：关于商业秘密民事纠纷案件的调研报告——以宁波市两级法院为视角
作者：邓梦甜 宁波市中级人民法院