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作者：赵虎 律师 北京市东易律师事务所合伙人
来源：IPRdaily
在专利维权的过程中出现过各式各样的案例，在律师接触的案例当中，有的当事人士发现自己被起诉侵犯他人外观设计专利了，在这种情况下应该怎么办呢？
人类的发展需要不断的创新，从钻木取火到四大发明再到如今的现代化科技，无不体现着人类创造的智慧。国家用法律维护着创造者的发明成果，用法律维护着创造者的权益。人们用法律进行着专利维权。
在专利维权的过程中出现过各式各样的案例，在律师接触的案例当中，有的当事人士发现自己被起诉侵犯他人外观设计专利了，在这种情况下应该怎么办呢？
被起诉侵犯了他人的外观设计专利权，第一件事情是要审查一下原告的外观设计专利权是否有效。
根据专利法的规定，我国的专利可以分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。发明专利经过了实质审查，而实用新型专利和外观设计专利没有经过实质审查，只要形式上符合要求，就会发给专利证书。
所以，在我国很多大实用新型专利和外观设计专利是不符合专利法要求的实质要件的。有一段时间，如认为他人侵犯了自己的实用新型专利或者外观设计专利到法院起诉的话，法院会要求原告提供专利评价报告，否则不给立案。专利评价报告，就是对专利是否符合专利法规定的实质要件进行检索、评价之后出具的报告。这里指的实质要件，主要是新颖性、实用性和先进性。当然，现在法律已经明确规定，不用再起诉之前进行专利权评价了。
新颖性，即专利技术方案在专利申请以前国内外都没有过，没有人公开发表也没有人公开使用（2008年专利法修改以前，新颖性规定的是国内公开使用和公开发表、国外仅公开发表）。这个时候的参照物不仅仅要求能跟专利进行比对，而且时间上必须在专利申请之前。
虽然专利法规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。但是，很多时候，法院的法官没有理科或者工科背景，不能独立的对技术的问题作出判定，或者不愿对技术的问题作出判定。如果技术比较复杂，建议可以到专利复审委员会申请专利无效。专利复审委员会受理后，请求法院中止审理，一般法院还是比较喜欢这种方式的。
解决了专利是否有效的问题（新颖性的问题比较多），如果专利依然有效，下一步就是拿原告的专利跟被告的产品或者技术方案进行比对。很多人拿原告的产品跟被告的产品进行比对，这样是错误的。
这种比对并非简单的一样还是不一样。关键是要看原告的专利权利要求书第1项（有的时候包括第2项）独立权利请求的技术特征有哪些，被告的产品和技术方案有没有包括这些技术特征。如果包括了这些技术特征，虽然多出了一些技术特征是不一样的，也构成侵权。如果不能全部包括这些技术特征，但是有些技术特征与专利请求书的从属权利请求（一般是第2项往下）一样，也不构成侵权。当然，还有同等替换的问题，不过再写就更复杂了。
专利侵权的方式多种多样，这就致使专利维权变得非常的复杂，专利维权的过程变得异常的艰辛，但是上述两个问题是基本上所有的侵犯专利权的案件都会涉及到，因此，这两个问题是关注的焦点。