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作者简介：石必胜，北京市高级人民法院法官，比较法学博士，知识产权法学博士后。
摘要：“申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的基本目的，是保护在中国在先使用并具有一定影响的商标，“在先使用并具有一定影响”要件具有独立的价值，而且是基础构成要件。
一、裁判规则
2001年《商标法》第三十一条或2008年《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
正因为“在先使用并具有一定影响”，没有注册的引证商标才能够起到区分商品或服务来源的作用，其相应的权益才应当得到法律的保护。2001年《商标法》第三十一条或2008年《商标法》第三十二条规定的“在先使用并具有一定影响”要件具有独立的价值，而且是2001年《商标法》第三十一条或2008年《商标法》第三十二条后半段的基础构成要件。
二、简要案情
意大利凯贝丽帝有限公司与商标评审委员会、广东华茂实业有限公司商标异议复审行政案，北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第335号，北京市高级人民法院（2012）高行终字第1862号。
被异议商标（如图）为第3458324号“卡比利狄CAPPELLETTI及图” 商标，申请人为广东华茂实业有限公司（简称华茂公司），申请注册日为2003年2月14日，指定使商品为第20类的家具、床、沙发、桌子、椅子（座椅）、餐具柜、扶手椅、办公家具、细木工家具、金属座椅。法定期限内意大利凯贝丽帝有限公司（简称凯贝丽帝公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请，随后商标局裁定驳回凯贝丽帝公司的异议申请。
凯贝丽帝公司不服商标局的裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，主要理由为：引证商标“CAPPELLETTI及图”（如图）为凯贝丽帝公司所独创，经多年宣传和使用已具有极高知名度和广泛影响力；被异议商标与引证商标近似，系摹仿引证商标中特有的图形，侵犯了凯贝丽帝公司的在先权利。
凯贝丽帝公司在异议复审程序中提交的证据表明：达芬奇家居公司是凯贝丽帝公司在中国的唯一代理商。1999年3月18日，凯贝丽帝公司向位于上海的达芬奇家居公司发送了发货单，该发货单上有引证商标标识及凯贝丽帝公司的名称。
2011年7月11日，商标评审委员会作出商评字[2011]第13492号《关于第3458324号“卡比利狄CAPPELLETTI及图” 商标异议复审裁定书》（简称第13492号裁定），认定：凯贝丽帝公司依据2001年《商标法》第三十一条的规定请求不予核准被异议商标注册，但凯贝丽帝公司并未明确其对“CAPPELLETTI及图”标志享有除商标权以外的其他何种在先权利，亦未提交相应证据予以证明。另外，凯贝丽帝公司并不足以证明在被异议商标申请日前，引证商标在中国经使用已在相关公众中具有一定影响力。因此，凯贝丽帝公司关于被异议商标抢注其知名商标及侵犯其在先权利的理由缺乏证据支持和法律依据。综上，凯贝丽帝公司所提异议复审理由不成立，依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会据此裁定：被异议商标予以核准注册。
三、法院判决
凯贝丽帝公司不服第13492号裁定，提起行政诉讼。
一审法院北京市第一中级人民法院经审理认为：引证商标系图文商标，其中的图形及文字均为臆造，被异议商标虽比引证商标多出中文“卡比利狄”，但其图形部分与英文部分与引证商标完全相同。华茂公司并未证明被异议商标由其独立设计创作，故可以推定其是在知晓引证商标的情况下申请注册了被异议商标。引证商标已在中国使用，因此可以认定华茂公司对被异议商标的注册具有主观恶意，系对引证商标的抢注，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。第13492号裁定认定有误，应当依法予以撤销。一审法院判决：撤销第13492号裁定；商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会和华茂公司不服，随后提起上诉。
北京市高级人民法院经审理认为：凯贝丽帝公司提交的证据，尤其在一审诉讼中补充提交的10余份纸质媒体中的广告，能够证明凯贝丽帝公司在被异议商标申请注册日前在中国使用过引证商标，其影响应当足以及于家具行业的相关经营者。华茂公司在知晓引证商标在先使用并具有一定影响的情况下仍然抢先注册与引证商标近似的被异议商标，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。据此，法院二审判决维持一审判决。
四、问题分析
该案焦点问题在于被异议商标是否构成2001年《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。而认定该问题的关键在于：在认定“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”时，如何理解“以不正当手段抢先注册”与“已经使用并具有一定影响的”的关系。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”结合商标法基本原则及各条款之间的关系，应当认为，在符合下列要件的情况下，可以认定诉争商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条后半段的规定：第一，在诉争商标申请注册日前，引证商标在中国已经使用并具有一定影响；第二，引证商标与诉争商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标；第三，诉争商标注册人明知引证商标的使用情况，仍然申请注册诉争商标，主观上有恶意。
在司法实践中，认定2001年《商标法》第三十一条后半段的构成要件之一即引证商标应当具有较高知名度时，应当注意，虽然引证商标并不具有较高知名度，但经过使用已经具有一定影响，且这种影响的程度足以表明诉争商标的申请注册具有恶意，即符合了2001年《商标法》第三十一条后半段的构成要件。2001年《商标法》第三十一条后半段并不要求引证商标具有较高知名度。
在司法实践中，有观点认为，2001年《商标法》第三十一条后半段的构成要件具有紧密内在联系，引证商标的知名度往往是考查诉争商标注册人恶意的考虑因素之一。这种观点有一定的道理，但是应当注意，正因为在先使用并具有一定影响，没有注册的引证商标才能够起到区分商品或服务来源的作用，其相应的权益才应当得到法律的保护。在先使用并具有一定影响的重要性是由商标的基本用途决定的。2001年《商标法》第三十一条后半段的基本目的是保护在中国在先使用并具有一定影响的商标，并不意图保护没有在中国在先使用并具有一定影响的商标。“在先使用并具有一定影响”要件具有独立的价值，而且是2001年《商标法》第三十一条后半段的基础构成要件。是否在先使用并具有一定影响，是认定诉争商标是否构成以不正当手段抢注的基础和前提。
引证商标独创性程度较高而诉争商标却与之相同，能够在一定程度上佐证诉争商标申请人知晓引证商标且具有抢注恶意，但并不必然据此认定诉争商标违反了2001年《商标法》第三十一条后半段。如果引证商标从未在中国使用并具有一定影响，即使诉争商标与引证商标相同，而且这种相同并非各自独立创作而是复制的结果，只是有可能构成对在先著作权的侵犯，并不必然违反2001年《商标法》第三十一条后半段规定。
该案中，被异议商标是否违反2001年《商标法》第三十一条后半段的规定，关键在于引证商标是否在中国在先使用并具有一定影响。该问题主要依据在案证据来认定。该案中，凯贝丽帝公司提交的证据，尤其在一审诉讼中补充提交的10余份纸质媒体中的广告，能够证明凯贝丽帝公司在被异议商标申请注册日前在中国使用过引证商标，其影响应当足以及于家具行业的相关经营者。华茂公司在引证商标在先使用并具有一定影响的情况下仍然抢先注册与引证商标近似的被异议商标，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。第13492号裁定结论错误，应当予以撤销。