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作者：曾赟
编者按：
王老吉ｖｓ加多宝案的“怕上火喝……”广告语一案，广药（王老吉）一方再次胜出。这是三年多来王老吉与加多宝数十起官司中，王老吉所获的１４连胜。尤其是广告语案件，包括“改名案”、“１０罐７罐案”、“吉庆时分案”和“怕上火案”在内，王老吉取得全胜。
昨晚，原告代理律师曾赟向我们投来独家稿件，就该案的三个焦点问题发表看法。怎么讲，不看不行。
广药集团及王老吉大健康公司于１２月２日收到广州市中级人民法院就“怕上火喝……”广告语案的一审判决，判令广东加多宝饮料食品有限公司立即停止使用“怕上火喝加多宝”、“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”、“怕上火，喝正宗凉茶”。并判令加多宝赔偿广药王老吉５００万元人民币。
此判决一出，就引起了广泛关注和讨论。作为本案亲历者、原告的代理律师，就本案的三个焦点问题发表几点看法：
本案庭审过程中，合议庭总结了３个焦点问题：１、涉案广告语的权利归属；２、两被告的行为是否构成不正当竞争；３、如果构成不正当竞争，如何承担民事责任。
一、第一个焦点问题是本案的基础性问题，需首先明确这一点才能继续往下审理。“怕上火喝王老吉”这句广告语并非加多宝首创，是从王老吉凉茶自面世以来，经营过程中一贯使用的广告语中不断演变而成的。一直以来，王老吉凉茶以其卓著的祛火、降暑的功效为岭南百姓所称道，以至于岭南百姓中广泛流传着这样的口头禅：惊（怕）上火，饮（喝）王老吉啦（发音为粤语），自那时起人们将王老吉凉茶与其“祛火、降暑”功效联系在一起。后来加多宝公司经营王老吉凉茶期间在此基础上，为“王老吉”凉茶量身订做了“怕上火喝，王老吉”这一广告语，并且长期、持续、大量的做了广告宣传，使之家喻户晓，以至于消费者一听到或看到“怕上火喝……”就自然而然会联想到王老吉凉茶，或者联想到与王老吉凉茶会有密切、必然的联系。因此，该广告语经过长期、持续、大量的与“王老吉”凉茶结合在一起宣传、推广，使该广告句式产生了第二含义，与“王老吉”三个字形成了特定的、固定的联系，产生了特定的权益。即，“怕上火喝ＸＸＸ”成为广告形式的未注册商标，起到识别不同于其他凉茶品牌标识的作用。就像某段音乐或某种特定的颜色等在经过长期、持续的推广、使用后能够区别产品的来源一样。
王老吉作为知名商品王老吉凉茶的经营者和驰名商标王老吉的所有者，为了推广王老吉凉茶，在各大媒体上推广、宣传、使用“怕上火，就喝王老吉”的广告语至今，以保证该广告语对王老吉凉茶的指向性和持续性。因此，“怕上火喝ＸＸＸ”广告语的原始含义和第二含义都指向原告的“王老吉凉茶”，而不是被告一生产、销售的“加多宝凉茶”。
“怕上火喝王老吉”这一广告语在长达１０年持续不断的与王老吉凉茶、王老吉商标固定搭配的使用过程中，“怕上火喝ＸＸＸ”在消费者中形成了与原始含义不同，而与“王老吉”商标和“王老吉凉茶”产生密切联想的，指向“王老吉凉茶”的具有标识和识别意义的第二含义，即一提到“怕上火”，自然而然就会联想到“王老吉凉茶”。因此，实际上，“怕上火喝ＸＸＸ”因其具有第二含义，符合商标的显著性特点，而成为了类似未注册的第二含义商标，而且是一个非常著名的广告语式的未注册商标，是一个消费者识别王老吉凉茶与加多宝凉茶及其他凉茶品牌的重要特征。
因此，广药王老吉作为王老吉商标的专用权人，理应享有涉案广告语的权利。
二、第二个焦点是本案的核心焦点。涉案广告语转移、淡化、稀释王老吉知名商品特有名称及商标的无形资产，造成了消费者的误认和混淆，被告从中获得了本不归属于其的竞争优势。
首先，“怕上火喝ＸＸＸ”是源于王老吉长期经营基础上逐渐演变而形成的一句与王老吉形成特定联系的广告语，加多宝公司也使用与该广告语相同表达方式的广告语，一方面稀释、淡化了王老吉知名商品特有名称及商标的价值，同时将部分价值非法转移至被告的加多宝品牌上。把“怕上火喝王老吉”这一广告语在长期推广、宣传、使用过程中形成的被消费者广泛认同的这种特定的无形资产，在被告使用类似广告语的过程中逐步地将之转移到加多宝凉茶上。
其次，被告一（广东加多宝）用一系列不正当竞争行为，加深了对原告合法正当权益的侵害。该广告语更容易使消费者对王老吉与加多宝产生误认和混淆。
在广药集团依法收回王老吉商标使用权及附着在该商标上的无形资产后，被告一（广东加多宝）通过一系列诸如“改名”广告、贬低王老吉凉茶的对比广告，大肆转移、稀释王老吉商标、商誉。不论是做“改名”广告、贬低王老吉的对比广告，还是大肆推广“怕上火，喝加多宝”，其目的都在于非法转移、稀释本应归属于王老吉凉茶的巨额无形资产。其综合不正当竞争手段给原告王老吉凉茶知名商品特有名称及商标价值造成了巨大和难以挽回的损失。
再次，加多宝公司在重庆对原告合法使用“怕上火就喝王老吉”这一广告语的行为，以不正当竞争为案由起诉原告，反过来要求王老吉停止使用“怕上火就喝王老吉”这一广告语，并密集、铺天盖地的实施了反宣传行为，更加造成了消费者的误认和混淆，使得消费者以为该广告语属于加多宝的，而非原告的。误以为经营“加多宝”产品的企业与生产“王老吉”凉茶的企业存在许可使用、关联企业等关系，不当增加了加多宝公司“加多宝”产品的竞争优势。这对广药王老吉的商誉和品牌形象造成了直接的冲击和消极影响，并加快了被告一（广东加多宝）转移、淡化原告无形资产的速度。
因此，加多宝公司的宣传、推广涉案广告语的行为构成不正当竞争。
三、第三个焦点是本案的落脚点。基于上述分析，加多宝公司理应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。
对于本案法院判决加多宝公司赔偿原告经济损失５００万元人民币主要考虑了如下因素：
１、王老吉品牌价值巨大，达１０８０亿人民币。
２、加多宝公司在全国各地铺天盖地的涉案广告语，给原告造成了巨大经济损失。为了应对上述不正当竞争行为，广药王老吉不得不加倍额外投入广告宣传费，极大提高了经营成本。
３、加多宝公司因广药王老吉使用“怕上火，喝王老吉”而向重庆市第一中级人民法院提起不正当竞争诉讼，向广药王老吉索赔１０００万元人民币，这证明其本身认可涉案广告语的价值至少在１０００万元人民币。
４、广药王老吉为了维权付出了相应的律师费、公证费、差旅费等等。
以上就是对于本案三个焦点问题的简要分析，广州中院对此的论述和认定有理论深度、理法充分、证据确凿。除了上述焦点问题外，该判决书对于广告主的认定、举证责任的划分等均有精彩论述，通篇表达流畅、条分缕析，是一份高水平的判决书。（广东三环汇华律师事务所 曾赟）
（以上表述并不代表本律师对于该判决书认定的所有事实均予认可，特此说明）
（文章来源：中国知识产权报微信）