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我国专利相关法律对发明专利的临时保护的规定，仅限于《专利法》第13条和《专利法实施细则》第85条，考虑到实践中遇到的一些问题，笔者认为对发明专利的临时保护有些地方值得和同行商榷，在此希望能起到一个抛砖引玉的作用。
1、对发明专利临时保护立法目的思考
众所周知，专利是以申请人公开技术方案为前提来获取一定期限的专有权利，其本质可以类似地认为是申请人代表公众利益的国家之间签订的“合同”，其理念可以归纳为“公开换专有”。
但发明专利只有18个月的保密期，在发明公开后到授权前这段时间，由于申请人还没有获得专利权，无法行使专利的排他权，而技术方案又处于公开的状态，为了防范社会公众实施甚至是恶意抄袭专利申请的技术方案，所以设置了“支付适当的费用”的临时保护方案，虽然该专利申请在经实质审查后有可能授权，也可能不会授权，但申请人对于其申请的专利（特别是针对那些将来一定会授权的专利申请）来说，毕竟存在一个合理的预期，如果公众违背诚实信用原则在该专利公开期间大肆实施该专利的技术方案，就有可能损害到这种合理的预期，所以设置发明专利的临时保护有其合理的因素。试想如果专利从公布到授权之前的这段空挡不给予临时保护，是“合同”规定的申请人对社会公众的“赠与”，那就没必要设置临时保护的制度了。
由于《专利法》13条没有对发明专利申请公布后请求实施者支付适当费用作更明确、详细的规定，那么这种临时保护，是对所有发明专利申请（包括不被授权的和被宣告无效的专利）的本身固有保护，还是需要以专利授权为前提才对授权前的公开阶段给予保护呢？
笔者认为值得细细考究，因为可能涉及到具体实务中的某些具体操作。从《专利法》第47条所规定的宣告无效的专利权视为自始即不存在的表述以及《专利法实施细则》第85条所规定的内容来看，笔者推测其立法原意有可能倾向于后者。
2、从性质上看发明专利权保护与发明专利临时保护的区别
根据专利相关法律规定，一个发明专利的保护期限，应该是自专利授权公告之日起，到申请日起算的20年届满，也就是说实际上对专利的保护期限要少于20年，在保护期限内如发生的侵权行为，如权利人向法院提起民事诉讼，其法律关系按照民法理论，构成侵权之债，该诉从性质上讲是给付之诉。
发明专利临时保护的保护期限则从发明公布日起到专利授权公告日的前一天为止，由于在此期间内发明专利还没有授权，所以不存在侵权责任的问题，只能要求实施专利申请技术方案的实施者支付适当的费用，如果申请人要追究在此期间内实施者的行为，向法院提起诉讼，其法律关系按照民法理论，从立法目的所提到的角度考虑，笔者感觉有不当得利之债之嫌疑，该诉从性质上讲亦是给付之诉。
3、当前我国发明专利申请临时保护纠纷的解决途径
根据我国法律规定，对于专利纠纷的处理，一般存在行政方式和司法程序两种方式解决。
《专利法实施细则》第85条明确规定，发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷，管理专利工作的部门应当事人请求，可以进行调解，但应当在专利权被授予之后提出，该条明确规定了请求专利行政部门进行调解的时间应为专利权被授予之后。
既然《专利法》第13条明确规定了：发明专利申请自公布后到授权公告前，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。虽专利法及实施细则没有明确规定这种纠纷可向法院起诉，但笔者认为支付合理费用是一种债权请求权，应当也可向法院起诉来解决。
4、发明专利临时保护之诉是否应当在专利授权后才可提起
如果专利申请人向法院起诉请求支付合理费用，应该在专利授权之后才能起诉还是在专利授权之前就可以起诉，法律没有作明文规定。
有观点认为，参照行政处理方式，如果向法院起诉，也应该是在该专利授权之后才能提起，理由是专利还没授权（也可能或被驳回或授权后被宣告无效），支付合理费用的请求是债权请求权，其权利的来源应当是该专利被授权，因为对于那些被最终驳回的专利申请，或者授权后被无效的专利被视为自始不存在，所以只有在专利授权后方可起诉。笔者认为这种观点有一定的道理。但是在实践中可能存在这样的情况，比如一个专利在公布之后的一段时间内，申请人发现有公众在一段时间内大规模的实施了该专利的技术方案，如果专利授权发生在该行为终了且申请人发现该行为之日起的两年后，则等到该发明授权之后再起诉，由于超过了2年的诉讼时效，导致申请人失去了胜诉权。在这种情况下，通过司法途径不能解决发明专利的临时保护的问题。
既然存在上面所提到的问题，笔者思量，既然法律没有明确规定，作为一种债权请求权，虽然我国司法制度并未明确建立“不得拒绝裁判”的制度，如果申请人在专利授权之前向法院起诉要求实施者支付合理的费用，是否有其它理由支撑法院对此诉求进行立案审理呢？
首先，既然专利有可能授权有可能不被授权，而善意的专利申请人又有合理的预期，在专利被授权之前提起的支付适当的费用之诉，从保护未来的“专利权利人”利益的角度考虑，法院应申请人要求提前介入有利于保护未来“专利权利人”利益。
其次，法院的介入有利于调查确认发明申请的实施者所实施的时间、范围、追溯时效以及主观恶意程度等情况。
再次，可以为未来的潜在“专利权侵权之诉”提前提供一次调解的机会，尽量避免潜在的侵权范围的扩大，给“权利人”带来损失，同时也为实施者提供一次专利侵权风险的警示。
最后，申请人向法院的起诉行为，可以解决诉讼时效的问题，以规避上面提到的那种特例的诉讼时效届满丧失胜诉权的情况。
5、法院对在发明授权之前提起的发明专利临时保护之诉的处理
对此还是要对请求支付合理费用的权利来源进行辨析，如果请求支付合理费用是基于申请人申请专利的行为而产生的固有权利，那不管是该专利是否将被授权，法院都可以直接判决实施者是否支付适当的费用。在这种情况下，法院是以发明申请说明书所公开的技术方案为准，还是以发明申请权利要求所要求保护的技术方案为准，又是一个不得不思考的问题，在此笔者不作展开讨论。
如果请求支付合理费用的权利是基于申请人的专利申请真正成为了专利拥有了真实有效的专利权而产生的，即请求支付合理费用的权利是从属于专利权本身，既然推测立法原意倾向于这种情况，法院在专利未授权之前就不能直接对是否支付适当费用作出明确的判决。
如果法院直接驳回诉讼请求，可能导致原告未来也会丧失胜诉的权利，此时，笔者认为法院可以考虑采取中止程序中止案件的审理，待到专利局对这个发明专利确定是否授权后再进行审理并作出是否支付适当费用的判决。另外一种考虑就是，在原告进行起诉前，法院可以参考专利的侵权之诉，要求原告在起诉时提交专利的评价报告，以决定后续的处理方式。
综合考虑以上各种情况，笔者认为，当前的中国专利法以及相关法律对发明专利的临时保护所作的规定还不够明细，在理论和实务层面都还有进一步研究的空间，希望在后续的立法过程中充分考虑到各方利益，对发明专利的临时保护进行进一步的规制。
来源：优智博知识产权
作者：皮波