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作者：陈志兴
来源：陈志兴的知产圈
志兴按：
今天，《专利法修订草案（送审稿）》将法定赔偿的上限提高到500万的消息刷爆朋友圈。想起两年前针对《商标法》将法定赔偿上限提高至300万写过的一篇小文章。两年过去了，个人观点基本没变，而且对于此次送审稿中的500万，也持大致相同的观点。因此，借这个机会，将旧文《也谈商标侵权法定赔偿的限额》转发于此。另，该文刊登于《电子知识产权》，2013年第11期。
在知识产权侵权纠纷案中，如何确定侵权赔偿数额一直以来都是一个难题。在我国司法实践中，赔偿数额过低的问题也久遭诟病，“侵权代价小，维权成本高”是权利人不得不面对的残酷现实。商标领域当然也不例外。记得今年两会期间，全国人大代表、娃哈哈集团董事长宗庆后就曾指出，对于商标侵权企业要严刑峻法，“罚到它倾家荡产”。可见，代表们对侵权人是多么的憎恨。
那么，代表们的想法又能否得到实现呢？翻看《商标法》，第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。也就是说，该条款确立了“获利”、“损失”和“法定赔偿”三种侵权赔偿数额的计算方式。然而，司法实践中又是怎样一种景象呢？
中南财经政法大学知识产权研究中心以2008年6月以来各级法院审理的1097件商标侵权案件为统计对象，发现各级法院在确定侵权损害赔偿数额时，“损失”、“获利”和“法定赔偿”这三种计算标准的采用情况分别为15件、11件和1071件，各占1.37%、1%和97.63%。此外，在商标权侵权488件有效案例判决中，权利人经济损害赔偿诉求的平均金额为32.6万元，法院判赔的平均金额为6.2万元。也就是说，一方面，“法定赔偿”是确定损害赔偿数额的主要方式，另一方面，权利人获赔数额整体偏低。
针对上述司法现状，有人就提出，在确定商标侵权赔偿数额时，应该引入“惩罚性赔偿”，法定赔偿数额应该“上不封顶，下有保底”，让侵权人不敢侵权，进而做到切实提到商标保护力度。刚刚修订的《商标法》基本上能看出这一思路。
本文想就法定赔偿数额的上、下限问题谈谈自己的粗浅看法。
在此次《商标法》修改过程中，修改草案一审稿将法定赔偿数额的上限由现行的50万元提高到100万元；二审稿中，法定赔偿的数额有了上、下限，即2万元和200万元；三审稿中，取消了二审稿中法定赔偿的数额的下限，并且将其上限提高至300万元。
记得二审稿中2万元下限的规定公布后，微博中有人说，这是让法官“合法地枉法裁判”。言论很是戏谑，但一针见血。在我国目前的《商标法》中，侵权赔偿坚持的仍然是填平原则，要么是侵权获利，要么是遭受损失，在上述依据均难以确定的情况下，才由法院“根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”，也就是“法定赔偿”。那么，这种法定赔偿是不是真的就是“拍脑门儿”？当然不是！需“根据侵权行为的情节”。什么是“侵权行为的情节”？通俗地讲，就是要根据具体的案情，具体问题具体分析。至于说到具体的案情，至少包括请求保护的商标的知名程度、侵权行为的地域范围和持续时间以及侵权行为人的主观恶意等等。正所谓“世上没有两片相同的树叶”，当然也很难找到完全相同的两起案件。任何一起案件，只要认定侵权行为成立，一旦适用法定赔偿，就让法官去判2万元以上的赔偿数额，这不是将法官往火坑里推么？或许也是认识到了这一点，三审稿中取消了下限的规定。这是实事求是的做法，值得称赞。
法定赔偿数额的上限由现行《商标法》中的50万，变成修改草案中的100万、200万、300万，呈现出了“芝麻开花节节高”的走势。不过，有两个问题值得思考：一是，提高法定赔偿数额上限的目的是什么；二是，究竟在哪个数额节点上才能实现设定法定赔偿数额上限的目的。《商标法修改草案》三次审议稿的相关说明中，非常明确地提出了，提高法定赔偿数额上限的主要目的在于提高违法成本，加大对商标侵权行为的打击力度。那么，这“300万”的上限数额究竟“够不够”呢？如果按照“罚到它倾家荡产”的思路，显然这个数额就是不够的。
据媒体报道，某大学商法研究所所长就指出了300万上限的“美中不足”：侵权人会知道新法通过后最大的赔偿责任可能是300万元，于是乎他如果侵权收益高于300万的话，他可能觉得依然有利可图；还是应当采取上不封顶下有保底的态度，比如至少要赔偿300万，但是如果按照你情节严重了，侵害的利益更大的，应当提供更多的赔偿，这样的话任何一个企业在傍名牌的时候，在决意想侵害别人商标权的时候就会三思而行。显然，如果上述观点确实出自这位所长的话，按照他的观点，300万的上限肯定是不够的，而且最好是实现“上不封顶”。个人认为，这个观点在理论上探讨倒也无所谓，但如果放在司法实践中或者说上升为法律的话，恐怕是不能成立的。
司法实践中，法定赔偿数额偏低的症结并不在于《商标法》将法定数额的上限设定为了50万元，主要是缺乏佐证“侵权行为的情节”的证据，从而使得法定赔偿数额的确定失去了事实基础。实际上，即使在现行《商标法》将法定赔偿数额限定为50万元以下的情况下，仍有不少案件的赔偿额在50万元以上，并且也是适用了法定赔偿的方式来确定赔偿数额。为什么能够实现突破？关键在于权利人自身，因为综合他提供的相关证据，足以证明其损失或被告获利明显在50万元以上。因此，个人认为，除法律的威慑作用外，法定赔偿上限数额在司法实践中的作用恐怕还是待观察。
需要说明的是，法定赔偿只是确定侵权损害赔偿数额的方式之一。司法实践中，法官其实更愿意引导权利人以“遭受损失”或者“侵权获利”（甚至新修订《商标法》中的“许可使用费的倍数”）的方式来主张侵权赔偿数额。毕竟，这样得出来的数据更加有事实基础。即使是在使用法定赔偿的计算方式时，也仍应建立在“侵权行为的情节”等具体的案件事实基础上，而非纯碎由法官“拍脑门儿”。因此，归结到一点，权利人的维权能力，尤其是证据搜集能力要有提升。当然，立法部门、司法机关也应给予权利人适当的支持，如证据开示、证据保全等，减少权利人的维权成本，降低其维权难度。