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文/赵文杰
商业秘密是企业一种特殊的知识产权，面对日益激烈的竞争，一个企业要想从众多的同行业经营者中脱颖而出，除了要靠严密的制度、完善的管理之外，经营上的优势就体现在企业的知识产权中。除了专利和商标之外商业秘密无疑是很重要的一环，企业对于自身商业秘密的保护很大程度上决定了企业能否有一个很好的发展。但是，由于我国商业秘密保护的起步比较晚，目前我国企业商业秘密保护的现状并不理想，尤其是近几年企业中高层管理人员、主要技术人员的频繁流动导致商业秘密侵权、商业秘密泄露案件越来越多，使商业秘密保护的不足凸现出来。
（一）何谓商业秘密
不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
（二）商业秘密的常见类型
1、技术信息：是指符合商业秘密定义的非专利技术。例如：技术设计、应用实验、工艺流程、工业配方、化学配方、制作工艺、技术样品、质量控制、制作方法和计算机程序等信息。技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。
2、经营信息：指符合商业秘密定义的有关经营管理方面的方法、经验和策略。例如：发展规划、竞争方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、财务状况、投融资计划、标书标底、谈判方案、财产担保及诉讼纠纷等方面的信息。
（三）商业秘密的主要特征是什么
1、秘密性。判断标准：客观秘密，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，针对的一般是指竞争者。秘密性的丧失：实际知悉和容易知悉。只要被公开（无论是被侵权还是自己不经意公开），即失去了商业秘密的本质，无法挽回，强调的是一个客观状态。
2、商业价值性。
判断标准：
（1）能给权利人带来经济利益或者竞争优势，不管是积极信息还是消极信息（失败经验的总结）；
（2）包括现实的和潜在的价值；
（3）没有量和时间的规定性。
3、保密性。采取了合理的（并非万无一失）保密措施，主要包括：
（1）限定知悉范围；
（2）对涉密信息载体采用加锁等防范措施；
（3）标注保密标志；
（4）对涉密信息采用密码或者代码等；
（5）签订保密协议；
（6）对涉密场所限定来访者或者提出保密要求；
（7）其他措施（反法司解11条第3款）。
注意：上述7项条件的适用前提，在正常情形下足以防止涉密信息泄露的，且该七项条件并非要求同时具备。
（四）法院如何判断某项技术或信息属于企业的商业秘密
不提出过高的标准，“只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为权利人识别出来，相对人即应望而却步，不应当再实施侵权行为，所谓‘法律是站在商业秘密权利人一边的’，意义就是如此。”
1、权利人对商业秘密的内容有明确的界定，并在客观上有载体可以体现；
2、将商业秘密信息和其他公开信息区别管理；
3、区分管理的目的是为了防止信息被擅自披露或者使用。
（五）商业秘密与专利权有什么不同
1、专利权是公开的，商业秘密是秘密的；
2、专利权是需要授权的，商业秘密是自主取得的；
3、专利权是有期限的，商业秘密是永久的；
4、专利权的构成要件（新颖性、创造性、实用性）和商业秘密的构成要件不同；
5、专利权是相对稳定的，商业秘密要看权利人保密的措施；
6、专利权的维护成本比专利权要低，但商业秘密的范围要更宽。
（六）对于技术信息企业在申请专利保护还是自行采取商业秘密措施两种途径间如何选择
1．分析技术信息本身的性质。首先，应该考虑的是该项技术本身能否获得专利（专利的三性）。其次，如果该项信息不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易地通过反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护。
2．对于该技术信息的市场考量。如果该技术信息能够在长时间内保持先进性，并且在相当长的时间内均可以得到市场的认可，生命周期较长，则应适用商业秘密保护方式。如果其效力带有一定的时代性，为一个阶段所消费，并且存在时间较短的话，则应对其市场利润加以考量，以期在专利的期限之内尽可能地完成对于专利技术的运用，从而获得最大利润，可以考虑以申请专利的方式进行保护。
3．对于救济途径的考虑。不论是进行专利或者商业秘密的运作，都会存在受到侵权的可能性。在这种情况下，应当考虑到，当该项技术信息在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，程序更快捷。并且，由于知识产权的即时性，如果在很长一段时间后才得到救济的话，那么本身权利受到救济的隐性成本也就增加了，此时，不应忽略该隐性成本。
（七）常见的商业秘密泄露途径
1、离职或在职员工的泄露；
2、工商业间谍；
3、接待外来人员采访、参观、考察、实习中疏忽大意；
4、供应商和客户泄露；
5、技术著述的公开发表和演讲；
6、广告及商贸展览；
7、不注重废旧秘密载体的管理。
（八）如何防范商业秘密泄露
1、针对员工泄露
（1）签订保密协议和竞业禁止协议；
（2）控制商业秘密的知悉人员范围；
（3）商业秘密拆分保护，每人掌握一部分，组合才能使用。
2、采取保密措施
（1）计算机设备和软件的加密，限制使用移动存储设备，防拷贝复制；
（2）设立专门的保密场所，如保密资料室（柜）、保险箱；
（3）对生产车间、实验室、研究室等涉及商业秘密的机构采取隔离措施；
（4）严格处理废弃物。
3、制定保密制度
（1）信息分类，确保从产品设计图纸、产品配方、制作工艺及流程，到客户资料、货源情报、产销策略、定价方案、招投标标书、财会报表等各方面信息都有负责人把关；
（2）对信息负责人进行制约，技术信息的调用采取古时虎符的方式。
4、针对供应商和客户：签订保密协议。
（九）企业如何保护客户名单商业秘密
首先，需要准确界定客户名单商业秘密。《反不正当竞争法司法解释》第13条第1款规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。一般而言，客户名单商业秘密有如下特征：
1、特定性。具体明确，区别于公开渠道可以获得普通客户的名单。单独的客户名称的列举不构成商业秘密。内容应包括名称、联系方式、客户需求、交易习惯、客户对商品价格的承受能力等。
2、稳定性。应当是权利人通过一定的努力和付出，投入人力物力，获得的在一定时间段内相对固定的，有独特交易习惯的客户。
3、秘密性。权利人采取了保密措施，他人无法通过公开途径或者不经过努力无法获得。
注意：客户名单商业秘密的特殊不侵权抗辩——个人信赖《反不正当竞争法司法解释》第13条第2款，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
（十）短期的、临时的客户是否能作为商业秘密的保护对象
长期、固定的客户体现的是经营者在一段时间内的经营智慧、策略和努力的结果，是经营者花费心血和汗水的结果，更多地体现了经营者富有特色的智力劳动，而短期的、临时的客户建立无需上述条件，如果也把它们作为商业秘密加以保护，实际上是赋予了经营者一种不适当的垄断权，限制其他经营者的公平竞争，也剥夺了客户对交易对象的选择权，阻碍了客户的正常流通，有违反法确立的鼓励和保护公平交易的原则（参见上海嘉华大成会计师事务所诉上海中洲会计师事务所清算组案）。
（十一）潜在客户能否构成客户名单商业秘密
不能简单判断，还应坚持根据商业秘密的法定构成要件进行判断。企业通过市场调查等手段建立起的潜在客户信息，由于该信息可能给企业带来一定的竞争优势，因此不宜以未存在交易关系否定其商业秘密属性（参见南京长城信息系统有限公司诉刘剑宁案）。
（十二）离职员工离职时带走客户名单但尚未使用，是否可以主张其侵权责任
应当按照反法第十条第一款，定为以非法方式获取商业秘密。但由于无法证明己方损失和对方获利，在赔偿额的考虑上可能无法得到更高的支持（参见杭州晶达电子技术有限公司诉陈爱平案）。
（十三）商业秘密保护与劳动（雇佣）关系
1、竞业限制的基本问题
一般认为，竞业限制是指基于法定或约定的义务，企业的高级管理人员、技术人员以及可能掌握、解除企业商业秘密的职员在职期间，或者离开企业的一段时期内不得从事与企业存在竞争关系的相同或类似工作。
分类：
（1）法定竞业限制和约定竞业限制：《公司法》等约定的高管的义务；
（2）在职员工的竞业限制和离职职工的竞业限制。竞业限制从源头上切断了企业员工侵害商业秘密的途径，使得企业商业秘密保护的诉讼难度降低。
2、对一般员工是否可以进行在职竞业限制？
由于一般员工一般没机会接触商业秘密，从忠诚义务上考量，判断标准要低于高管，只要员工的兼职行为无损于企业包括商业秘密在内的重大利益，不应予以限制。
3、与商业秘密保护的关系
相互交织，一般起诉违反竞业限制，也会主张侵害商业秘密。
（十四）竞业限制协议的效力
以“存在商业秘密”为前提（参见世誉公司诉林镇闲等案、南通大江化学公司诉朱慧忠案）。两案判决结果迥异，根本原因在于：原告主张的商业秘密是否成立。前案中，原告证明了其商业秘密成立，法院据此认可了竞业限制协议的效力，后案中原告未能证明，所以法院未予认定。
必须明确约定给予合理的补偿。支付标准：自由约定，但有最低标准，参照《江苏省劳动合同条例》第17条第1款：年经济补偿额不得低于劳动者离职前十二个月从单位获得的报酬总额的三分之一。
注意：
（1）企业应主动支付竞业限制补偿金。如未约定支付补偿金的期限的，用人单位应当在解除或终止劳动合同时，主动向被限制者支付竞业限制补偿费，否则，该条款对劳动者不生效。
（2）企业不得以奖金、分红等形式替代支付补偿金。实践中，部分企业在签订竞业限制协议时，以奖金、分红、配股等形式替代支付补偿金，或者在协议中约定“工资中包含竞业限制补偿金”等模糊条款。法院观点，竞业限制补偿金必须明确、清晰地加以约定并予以支付，能够使劳动者对补偿金的具体数额产生合理的预期，否则应视为约定不明，双方对此达不成一致意见的，一般应认定用人单位未尽到支付合理补偿金的义务（参见扬中印刷公司与薛峰、江苏长江印刷公司案）。
（3）竞业限制约定的对象、范围和期限必须合理。对象：能够接触到企业商业秘密的人员。范围：仅限于与原单位有竞争关系的行业，领域限制模糊的约定无效，比如“不得从事任何与本企业现在和将来的经营活动相冲突的行为”，这样的条款是无效的。地域限制应根据企业的规模、产业特点及商业秘密的领先程度综合判断。期限：《劳动合同法》规定，最长不得超过2年。
（十五）商事行为中竞业限制协议效力的审查
参见胡伟诉吴基生股权转让合同纠纷案：原股东吴基生转让股权，转让协议约定竞业限制，后担任另一具有竞争关系的同行业企业高管，原告胡伟起诉，认为违反了转让合同中的竞业限制条款。
法院观点：本案双方为平等的商事主体而非劳动关系，被告在转让协议中对自己将来择业的限制是其对自身民事权利的自由处分，应当认可其效力；本案的协议并未严重影响他人的劳动自由或生存权，没有显失公平；股权转让时进行竞业限制符合商业惯例。
（十六）商业秘密案件中的侵权判定
1、商业秘密案件也属于侵权案件，一般来说也是按照侵权行为的构成要件（行为过错损害事实因果关系）来进行判断：
（1）行为过错：在商业秘密案件中，一般将行为和过错要件统合成不正当行为（盗窃，利诱，胁迫等）。法院判断的基本基调：所有的不花费时间和金钱进行独立开发而又获得他人商业秘密的行为都是不正当的手段。
（2）损害事实：不要求以造成实际损害为标准，能够证明商业秘密被不正当地获取即已足够，是否已经投入生产或者完成交易并不是关键。
（3）因果关系：从诉讼技术的角度看，遵循“相同或近似接触—合法来源”的方式，即被控侵权的技术必须跟商业秘密是相同或者近似的，同时，被告必须有接触到原告商业秘密的可能，另外，还得排除被告使用的技术具有合法来源的情形（合法来源：自行研制、反向工程、个人信赖）。
（十七）权利人在商业秘密案件诉讼中要注意的问题
1、商业秘密范围的确定（确定秘密点）。
（1）技术信息：原告应当列出其中构成技术秘密的具体内容，并将其与所属领域内的公知技术部分予以区分。
（2）经营信息：同样需确定具体内容，并指出该部分内容与一般公知技术的区别，比如主张客户名单商业秘密的，应当明确其中哪些内容（譬如交易习惯、独特需求、价格底线等），不能笼统地称“**客户”构成客户名单
2、商业价值性并非诉讼关注的重点，只要初步举证证明其技术信息可以使用于产品生产、经营信息可以带来市场交易就足以。
3、采取保密措施的证据是原告举证的关键。原告针对固定的信息，不仅要证明其采取了客观的保密措施，还要证明其采取的保密措施是合理的。合理性的判断应当根据商业价值等具体情况，且通常情况下足以防止信息的泄露。