合肥知识产权律师网
作者: 陈俊志律师 浙江英普律师事务所
近日，多位朋友圈内的知识产权业内人士都在转发一则新闻，简单来讲，威海一位专利权人向天猫网投诉浙江永康的一位网络卖家专利侵权，在投诉材料符合规定的情况下天猫没有及时作下架处理，随后专利权人一纸诉状将永康卖家和天猫告上法庭，随后天猫对永康卖家的商品进行了下架处理，但是已经扩大了专利权人的经济损失，最终金华中院判决永康卖家专利侵权成立，永康卖家赔偿专利权人十五万元，判决天猫对其中的五万元赔偿承担连带责任。
那么问题来了，淘宝（天猫）到底该不该赔钱。
这个问题看似简单，但是追究起来，涉及社会价值判断、法律原则适用、多方利益衡量、社会管理导向等等多个方面。不由倒吸一口凉气，细思极恐！
本文只谈作者几点粗浅的思考
1、今非昔比：淘宝投诉的意义
刚刚过去的这个“双十一”，天猫在零点后的1分12秒，成交额突破了10亿元。 12分28秒时，这一数字冲至100亿元。直至当日24时，天猫后台大屏幕上的交易额最终定格在912.17亿元。网络交易已经成为了现今中国市场的主流，然而网络上的大部分交易中，地域限制已经成为次要问题，或者说可以忽略，这也容易形成寡头经济、赢家通吃的局面。传统的专利侵权中，原告被告由于市场的不同，往往容易达成和解，各占一块市场。而在网络中，就必须要“战斗”到底，不死不休。淘宝投诉，由于其取证简单、成本低廉、处理迅速，比起诉讼和行政投诉更加省时省力，如果再有诸如“下架”这样的好效果，必然会成为商家竞争的主要战场。淘宝投诉的意义也开始空前的重要，从笔者的实际经验来看，淘宝投诉，往往给作为商家的权利人带来的利益迅速而直接。
2、专业缺失：淘宝投诉程序背后的隐忧
淘宝将知识产权专利投诉在程序上归类为“不当使用他人权利”投诉中的一种，然而，知识产权尤其是专利权侵权与否的判断，需要非常专业的背景知识和能力，而且非常耗费精力和时间，而淘宝作为交易平台，早期处理投诉的主要是所谓的“小二”，并没有知识产权的专业知识与背景，更别说这方面的能力了。即便现在，据我所知，经验丰富的专业人士与海量的投诉事务相比，也是绝对的不成比例。即便是淘宝花大笔财力建设一大支经验丰富的专业团队，也不可能每个案件去分析确定专利权保护范围和判断等同原则的适用，更别说还要考虑权利稳定性、在先使用、权利用尽等抗辩以及核实证据的三性这一系列复杂的工作。
3、利益选择：淘宝处理方式的必然去路
淘宝是商业平台，是企业，尤其是现在作为要对股东负责的上市公司。必然会理性的对待成本和利润，不能苛求其承担法院的社会责任，要求其迅速准确做出专利侵权与否的判断是一种强人所难，即使是法院，专利侵权案件也需要漫长的程序和复杂的工作来作出判断，很多时候还要借助于司法鉴定和专家证人。所以，如果追究淘宝平台的侵权责任成为主流，对于淘宝而言，最理性的选择就是不做过多判断，有投诉尽可能的下架。以免引起不必要的风险。而在笔者看来，在自由的经济社会里，这种做法也是无可厚非，甚至是天经地义的。
4、权利滥用：你会不会去推波助澜
我想，能够看到本文此处的，大部分是知识产权保护的从业者或者还有关注这个问题的淘宝商家，我想说，当淘宝投诉能够有效、迅速、省钱的打击你的或者你当事人的竞争对手的时候，有谁会不用这个途径。同样的，我们也是这个自由经济社会中的理性个体，当一投一个准，你会不会拿不那么靠谱的专利，或者不那么靠谱的理由，或者不那么靠谱的专利加不那么靠谱的理由进行海量的投诉呢？可能作为个体，各位能够守得住自己的职业操守和商业道德，但是作为规则，是否会造成不良的导向呢？
5、产权明晰：双刃剑的垄断权力更加需要
最后我想说的是，专利作为一种法定的垄断权，在司法的范畴内，能够保护商业参与者的创新成果，激发创新意识。司法程序和体系能够让这个制度有效的发挥鼓励创新、保护创新的作用。然而当这个垄断权的判断和约束外流到电子商务平台，而这个平台又没有能力也没有义务承担这么大的责任的时候，专利这个垄断权利可能就会不可避免的被利用、被滥用。必然会损害交易公平。而且，可能更严重的是，专利垄断权的滥用会导致专利权的产权状况的不明晰。具体来说，就是几项授权会有着重叠的保护范围，或者说一项技术上会重复的设置几项专利权，而这些专利权的持有人往往是你死我活的竞争关系。这种情况下，就会提高整个社会的交易成本。经济学家罗纳德?科斯曾经说过：“交易成本是为了获得准确的市场信息所需要付出的成本，以及谈判和经常性契约的成本。”而淘宝投诉如果成怀山襄陵之势，便是市场信息的混乱，谈判的无门和契约的丧失。因此，在“大众创业、万众创新”的转型之际，更需要强调“提供适当个人刺激的有效的产权制是促进经济增长的决定性因素—-道格拉斯?诺斯”。也就是说，更加需要强调的是“依法治国、依法治商”，加强法院和专业知识产权从业者的作用，保护知识产权的权利界限明确。
综合来讲，相对淘宝在著作权、商标权中涉及的侵权责任，笔者认为，应该适当的降低专利侵权中淘宝的责任。
说到这里，关于淘宝（天猫）到底该不该赔钱的问题，想必大家心中也自然有见仁见智的判断。
需要声明的是，本文并非是替淘宝平台需要负担的责任的辩解，淘宝必然要负起积极审核的义务，只是如何在专利侵权中运用《侵权责任法》第三十六条“通知-删除”规则才能维护权利人与公众利益的平衡，是当下各方所亟待思考解决的问题。
一来限于篇幅，二来限于水平和精力，只能略表一得之见，还望能抛砖引玉，请各界专家不吝赐教。
文章来源：英普微信公号