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作者：谭海华
来源：专利这个圈儿
知识产权虽然是“无形”资产，但带来的利益是实实在在看得见的。 “抓到”侵权人后，究竟该如何讨回公道？究竟能得到多少赔偿？有哪些因素会影响法官最后的判罚？
广州知识产权法院的谭海华法官在今年的PIAC上给出了答案。谭法官一针见血地指出：“赔偿问题当事人最关心的是，修改《专利法》之前赔偿数额比较低，但大多数不是法院的原因，而是当事人不积极举证，大概80%的案子几乎当事人尤其是原告不提供赔偿证据，有的开口就要100万，法官不可能判赔。作为法院是想要提高的，参考以下这些因素举证相关证据，就可获得比较高的赔偿。”赶快一起学起来吧~
专利侵权案件的酌定赔偿基准数额
目前酌定赔偿基准数额方面，外观设计的赔偿是这样的：制造商3到8万，零售商1到3万，前提是在原告完全不提供证据的情况下作为基数考虑。实用新型：制造商5到10万，零售商2到5万。发明稍微高些，一般是10到20万，销售商3到8万。仅许诺销售的赔偿基数一般是1到3万。对于产品销售额在1000元以上的案件、或者对批发侵权的案件、或者侵权行为人是不是中档企业的，基准数额会有调整。实践中，批发侵权赔偿的基准数额一般是零售额的1到3倍。对于数千元以上的产品，由于单位售价不同，大个案的差别很大，所以对这个基准数额一般不设定，酌情掌握。对于注册资本不足十万元的制造商与不足三万元的零售商，这个基准数额会往下调整。对于注册资本超过一百万元的制造商与超过十万元的零售商，基准数额会上调。
酌定赔偿额时考虑的因素
第一个因素是专利类型：外观设计、实用新型、发明。这三类的赔偿额是有区别的，发明高、实用新型居中、外观较低。另外还要考虑创新的程度。有的案件，专利创新程度低，但又无权宣布无效，但赔偿额会做降低调整。对于创新程度较高的专利有这么一个案例：前段时间我们审判了一个外观专利，侵权时间不到两个月，他告了三个案子，第一个案子赔偿12万，第二个案子10万元，第三个案件是6万，加上合理费用，一共赔偿近30万元。这个专利是涉及我们司空见惯的凳子，他的专利同样是这些产品，但设计非常好、很有美感，就是坐下去就很有感觉那种，确实做了很好的设计，所以我们不怎么考虑它的侵权时间，两个月就判赔30万，对于创新程度高的专利，在司法实践中保护力度也会加强。
第二个因素专利的价值因素：包括许可使用费 、专利或侵权产品的售价及利润率等。对于计算专利产品的利润，作为原告尽量要提供证据，你产品售价和利润是可以提交的，你的产品买多少钱，批发给批发商的价钱，利润率自己有个统计。如果你自己说不出来利润率，比如你是家俬行业，你就可以提交家俬行业比较权威的报告，一般利润率是多少，法官不可能去帮你找这些证据。讲到许可费这方面证据，我们在实践中很难采信，因为往往专利权是公司的法人代表，他就把这个专利许可给自己的公司，公司作为原告来起诉。一般情况下，没有利益上的冲突，如你的专利权许可给第三人。另外就是专利许可费的合同，以及你们在国家知识产权局的备案。不是说备案了许可合同才生效，而是说你是真的许可了专利，而不是上述情况来欺骗法院。最后，作为被许可方，还应提供相应的成品，证明真正在市场上实施了。法官可能不直接采信，但是法官内心肯定会考虑，比如这个许可费一年就一百万这么多，那你侵权持续了五个月或半年，那少说不判五十万也得二三十万。然而好多人一点证据都没有，只能赔个五万、八万的。
第三个因素：侵权行为的性质。是生产、销售、许诺销售（一般掌握在1万元至2万元之间）或使用。
第四个因素：侵权行为人的主观恶意程度。侵权行为人的主观恶意程度，一般区分是故意（如重复侵权）或过失。一般是故意侵权的，我们判的是比较高的。前一段时间有个案件，原告在佛山中院告过他，调解后赔了五万，是一个简单的实用新型。调解完还是没有停止侵权，现在又告到我们广东知识产权法院来，我们现在还没下判，但这个案子肯定会翻倍，现在可能是10万以上。其实这个案子的创新性也不是很高，并且这个专利在今年9月底就到期，他告了十几个被告，这里也挺可观的，一个被告能拿到七八万，十几个被告超过100万了。这个专利是在过期前几个月买的，所以说专利不是没用，关键是要用心去收集证据。
第五个因素：侵权行为持续的时间。这个因素是侵权判断很重要的因素，一个专利持续了一年，最低数额也要考虑10万元以上，这是最低配。如果产品利润比较高的话，即便没有其它因素，只要证明这个产品持续了一年左右，一般是20万30万，甚至50万。作为原告怎样证明被告产品持续了一年呢？其实这个比较简单，你只要买了他的产品，在一月份买的先不起诉，然后再隔半年左右再去买，这个时候可能起诉了，即便立案了也一样可以交过来。但是法院有个举证期，举证的期限要求一个月内提交，这里至少有两个时间点说明他侵权的时间持续了半年这么长。那么在诉讼过程中，开庭前也可以再去买一次，这样时间上就有三次证明，说明侵权持续时间长，即便这个举证过来举证期，法官一般也会支持先关的证据作为佐证。他可能不会直接采信，但内心会确信，人家告了你，你还在生产并持续这么长，这样赔偿起来就比较可观了。甚至在案子判下来以后，被告可能会上诉，这时候还可以去买，防止二审法院把这个数额降低。
第六个因素：侵权产品的销售量。作为原告是很难拿到的，即便申请法院去做保全，现场不一定是真实的，拿到的不一定是真的，原告很难举证，但是可以做一个估算，所请的工人，所做的产品，做基本估算。
第七个因素：侵权产品的消费市场。我们遇到有个案例，产品销售非常单一，是地板砖，拜神用的墙砖，家里用也就买一块就可以，销售量比较低的，外观专利，同一个被告告了三个案子，加起来一共判赔偿10万元。
第八因素：侵权行为人的经营规模。包括经营场所面积的大小，是否处于商业旺地，雇员人数的多寡，注册资本等。
第九因素：侵权行为发生的地点。如是否发生在广交会等国内外知名的展会上，在此地发生侵权行为就比较恶劣，抢生意意图很大。
第十因素：原告为制止侵权所需要支出的合理费用。目前我们认为专利案子的代理费，外观专利用一般在1到3万元，一般不会超过5万元，除非一些发明案子技术难度高的，代理费用主张3到5万元，法院一般会予以考虑。但是仅仅外观专利原告代理人如果收了5万元代理费用，法院是不会支持。外观专利技术不太强的，代理费一般控制在2-3万元。
第十一因素：被告是否经法院合法传唤拒不到庭应诉。被告确实下落不明的情况除外，合法送达的不来应诉，不当面说清楚，法院就要做很多工作，首先要查是否收到法院的诉讼文书，其次质证的任务就交给法院了，法官肚子里肯定会有一股气，到庭能说清楚，不出庭的后果很严重，赔偿肯定会高。
第十二因素：被告是否恶意拖延诉讼。如滥用管辖异议的权利，拒不签收法院寄送的法律文书如应诉通知书等。最明显的是引用管辖权异议，这是一个聪明反被聪明误的做法。既然国家已经把专利案子归属于广东知识产权法院管辖广东省的，被告在东莞，说属于东莞管辖为理由，坚持提起管辖异议，法院会首先示明告诉你东莞已经不能管了，全部案子要到广州来，但他还要坚持上诉，我们要作出裁定，然后他们还要提出上诉，上诉确定下来专人送到省高院，再退回，一般两三个月甚至半年，此类案件法院判赔肯定会高，这里有充分的法律依据，第一、民诉法规定，诉讼诚信原则，法院通过电话告知集中管辖，被告还是坚持，明显是为了拖延诉讼而方便其继续销售产品，除了网购的问题，在全国都有争议的，另当别论。还有一种就是拒不签收法院寄送的法律文书。调查举证都是邮寄送达，快递封面有法院的标志，被告拒绝签收，我院按照最高院的司法解释，邮件送达的有关规定规定这种情况就推定送达，视为已经签收，照常开庭，照常宣判。所以对于这类被告除了会加大赔偿力度，不签收不影响后续程序进行，这种被告其实很吃亏的，完全放弃了其抗辩权利。、
第十三因素：在先判例。赔偿的问题，比如上海法院那里一个案子判了20万，你在广州判，在怎么也不会给你判2万。就是说你有这样案例的尽量提供过来，因为没有证据的情况下要酌情赔偿，如果在其它法院做出了相关判决，考虑的时候不会复制，但肯定会作为一个重要的参考。
庭审中，我们要求在损失或者获利无法查清的情况下，将法定赔偿的酌定因素纳入法庭调查和辩论环节。让双方就案件中的那些因素应当纳入法院考量的范畴，以及该因素对赔偿额是正相关还是负相关关系进行说明并展开辩论。通过当事人列举、辩论、法庭审查决定是否采信这样一个过程，既保证了当事人诉讼权利的形势和意见的充分表达，也有利于形成意中制度预期，即正相关的酌定因素越多，赔偿金额就会越高，反之则会越少。而通过五双方的辩论，对于该因素到底是正相关还是负相关，法院会采信哪一方的陈述，在大多数侵权案件中，当事人心中应当是有数的，这样就使双方当事人灾变论时就可对赔偿额作出大致的预估。