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来源：知产库
作者:孙远钊 美国亚太法学研究院（Asia Pacific Legal Institute）执行长、北京大学访问教授。
一、 引言：美国著作权法对界面保护的演进
在知识产权的发展史上，电脑软件是否可以受到著作权的保护是从上世纪的70年代到90年代个具有高度争论的问题（专利权也是一样）。1其中的关键在于著作权本身的局限性（先天上便是功利性（utilitarian）与功能性（functionality）的结合）以及是否适合扩张此一限度来适应计算机软件所具有的功能特性。然而随着如《与贸易有关的知识产权保护协定》（即TRIPs 协定）2等国际公约把计算机软件的程序代码（包括源代码（source code）与目标码（object code））明确纳入到著作权的保护后，表面上相关的争议已经平息。
但依据“思想—表达”二分法则，究竟一个软件程序当中有哪些具体的环节或部分可以受到保护，又有哪些无法获得保护，则仍然在持续发酵。其中最具有指标性的争点，就是软件的操作界面。最近的案例发展更加凸显了其中的困难问题。本文所要引介和点评的《甲骨文公司诉谷歌公司》案，正是2015年最受到国际著作权界所关注的诉讼。
依据《美国信息技术国家标准字典》（American National Standard Dictionary of Information Technology）的定义，“界面”（interface）是指“透过一个边界的特徵而予以定义的一个分享边界，可用物理的、软件的或纯粹逻辑操作的层面来描述。
例如：边界的特徵可能包括辨识任何的物理连结、跨越边界的交换信号描述、或是在边界两侧从事如何功能的说明等。”3简单的说，在软件程序的操作上，就是把人类所能读懂的所谓“高阶”语言或指令（源代码）转化为能让机器“读懂”的格式（0与1的二进位代码（binary code）或目标码）。
在各种界面中有个至关重要的“应用程序界面”（Application Programming Interface, API），就是所有应用软件（如文书处理、试算表、投影图片、或是电脑游戏等等）与操作系统从事互动或联系的次级或分组程序（subset programs），从而能要求并透过系统执行一定的功能。4
例如，由微软公司所出品的个人电脑“视窗”（Windows）软件或是苹果公司所出品的iOS操作系统软件都是使用所谓的“图像使用者界面”（Graphical User Interface, GUI），让使用者能够透过电脑或手机屏幕上的小型图像来操作。所以使用者只要点击一个貌似打印机的小图标就可以让电脑执行打印的功能。而更早期的个人电脑操作系统（Disk Operating System, DOS）则是透过纯粹的文字界面来操作。
虽然同是界面，但“图像使用者界面”是指相关软件的“视觉”或“感知层面”，并不是软件背後程序所使用的代码与不同层次的操作功能。相对而言，“使用者界面”（user interface）则是指非图像的软件代码。5
对“图像使用者界面”而言，在美国，由于联邦第二巡回上诉法院在《电脑联系公司诉艾尔太公司》案6和联邦第九巡回上诉法院在《苹果电脑诉微软公司》案7等一系列的重要判决，著作权的保护仅及于先前既存材料的组合（compilation of preexisting materials），也就是特定“图像使用者界面”的整体（其馀的部分则太过抽象或是受到唯一或有限表达的限制（《合并法则》Merger Doctrine）而难以达到可以受到保护的“表达”层次）。
这就意味着只要他人的最终图像呈现有些微的不同或改变，便有可能避开侵权责任。8由于上这可以在实践上轻易做到，以致于对此一部分的著作权保护事实上目前已形同具文。程序设计者多半会转而寻求以外观设计专利做为保护的方案。
而对于使用者界面而言，情形则相当不同。韩德法官（Judge Learned Hand）对“思想—表达”二分法在1930年便所发展出了著名的《抽象测试法》（abstraction test）来筛除特定作品中的非文义性元素。9在上述的《艾尔太公司》案，法院更在这个基础上演绎出了《抽象—过滤—比较》（abstract-filtration-comparison）三步奏分析法：
首先要把一个软件程序依其不同的属性抽象化为不同的层次；
继而依据《合并法则》过滤并隔离不受保护的结构性与功能性的设计（包括促进效能、基于外部因素所必需的设计（如标准化编排）以及已在公共领域内的材料等）；
最後再把剩余的对应元素进行比较，以决定两者之间是否构成实质性的近似。
在1995年的《莲花开发公司诉波尔兰国际公司》案10，针对当时最受欢迎的试算表（spreadsheet）商用软件里的使用者界面 — 在此是指操作整个软件的阶层式目录选单（menu hierarchy）— 是否可以获得著作权的保护，联邦第一巡回上诉法院认为那是属于“操作方法”（method of operation）从而是在著作权的保护范围之外。
虽然原告（权利人）对于选单做了一定的排列设计并标示其不同的功能（例如：存档、打印、剪下、复制、删除等等），这并不能让其转化成为可受保护的表达方式。
二、最近发展:《甲骨文公司诉谷歌公司》案
（1） 案件事实
升阳电脑公司（Sun Microsystems）在1996年以C++计算机程序语言为基础，改进并开发出了一套名为“爪哇”（Java）的高阶软件语言和平台，透过设定所谓的“虚拟机”（Java virtual machine, JVM），让各种不同型态的电脑彼此之间仍能没有障碍的相互“交流”。由于其便利性、互通性（跨越平台，即所谓的“一次编译、到处运行”）和低成本（开放性与个人免费的许可使用），加上互联网和电子商务的高速发展，这套软件很快就成为全球最被广泛使用的程序和平台之一。12
与一般程序的编译语言和直译语言不同，Java首先将源代码编译成字节码（或位元組碼bytecode），然后依赖各种不同平台上的虚拟机来解释执行字节码，从而实现了“一次编写，到处运行”的跨平台特性。此外，Java是以物件或目标为导向的程序语言（object-oriented programming, OOP），除了基本数据之外，所有的功能操作都以 “方法”（methods）来呈现，之后归类为不同的“类别”（classes，形同一本“书籍”，包括界面），然后再分别包装到不同的“包裹”（packages，即类似档案夹的概念或一个图书馆内的不同“书架”）之中。这些预先设计好的程序操作套路便是“应用程序界面”（API），也称为“类别集成”（class libraries，即形同一个“图书馆”）。13
在每个“包裹”中包含了两种源代码：一是“声明码”（declaring code），即辨识预先写好的功能，又称为“声明”（declaration）或“刊头”（header）；另一则是“实施码”（implementing code），让电脑依循既定步骤从事预定的功能。
截至2008年本案发生时为止，Java API 已经开发出了166个“包裹”，其中包括了超过600个不同的“类别”和总数超过6,000的“方法”。经过双方在庭审时的质证，联邦地方法院加州北区分院认定，谷歌在利用Java来开发本身的“安卓”（Android）操作系统时，几乎完全复制了其中37个“包裹”的名称和功能，但却投注了本身的资源开发出了不同的代码來執行那600个不同的“类别”和超过6,000种的“方法”。经法院进一步认定，对于这37个“包裹”而言，虽然Java和安卓两套系统基本上是以相同的方式来组织，也是针对处理同样的问题或执行相同的功能而设，但在从事具体实施的个别章节上，安卓的执行指令则与Java明显不同。升阳公司在2010年1月27日正式被原告甲骨文公司收购。
被告谷歌公司在2005年8月正式收购了安卓公司来开发智能手机或装置的软件操作系统与平台。谷歌方面决定使用Java程序作为安卓系统的程序语言，并与升阳公司展开了为时数个月的使用许可协商，但最终无法达成协议。
即便如此，谷歌仍然使用了Java来自行设计安卓系统的“虚拟机”（也称为的“道维克虚拟机”（Dalvik virtual machine））并以自行开发的源代码来执行涉及诉讼争议的37个使用者界面功能。双方当事人在诉讼中同意，关于这个部分，其中约97%的代码指令是与Java的执行指令有所不同，但使用了相同的“类别”与“包裹”名称。谷歌的说法是，必须如此才能让两套系统能够在一定程度上彼此兼容。
（2） 诉讼争点
在这个案件中没有任何争议的是，谷歌仍可免费自行使用Java程序语言（或JVM）、谷歌的“虚拟机”没有任何著作权的问题，而由谷歌所自行开发出的6,000多个实施方法也没有著作权的问题。
因此，全案的争点是：究竟甲骨文对于37个使用者界面“包裹”的名称以及框架、顺序与组织（names, structure, sequence and organization, SSO）是否享有著作权保护？如果答案是肯定的，谷歌對这些界面“包裹”的使用是否构成侵权？如果仍为肯定，谷歌是否可以合理使用作为抗辩？
（3） 地方法院判决
主审本案的联邦地方法院首先判决，名称、职衔与短句等原则上不受著作权的保护。法院继而依据美国国会对《著作权法》第102条第（b）款（将“操作方法”（method of operation）排除于著作权的保护之外）例外规定的立法理由14、“新科技使用著作权作品全国委员会”（National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works，简称CONTU）15的最终报告书、以及联邦最高法院和联邦第九巡回上诉法院与其他巡回上诉法院的既有判例，16判决虽然软件程序具有独创性，但其中涉及到复制的宣言或宣示指令（declaration line）等框架性、顺序性和组织性的程序构成了 “操作方法”，也就是仍然还在“思想”的范畴，因此完全不受著作权的保护。至于实施指令则已进入到了“表达”的范畴，也从而受到著作权的保护。
（4） 上诉法院判决
由于原告在起诉时同时主张了对其著作权与专利权的侵害，虽然后来陪审团认为谷歌并不构成专利侵权，甲骨文方面也未再坚持此点，但在双方都提出上诉时则是由位于首都华盛顿市的联邦巡回上诉法院联邦巡回院（U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit）行使管辖，而不是联邦第九巡回上诉法院。不过法院此时仍须依据地区巡回上诉法院所应适用的法规来审判。17
关于原告的程序是否有著作权的问题，法院认为，原告的“声明码”以及Java“包裹”的结构、序列与组织都具有独创性是勿庸至疑的，连谷歌方面也认同了此点。法院进一步表示，美国《著作权法》第102条第（b）款的例外排除规定并不因为特定的表达中寓含了一个“操作方法”就完全排除了该表达仍可获得著作权保护的可能。18
法院在诠释《抽象—过滤—比较》三步奏分析法时，排斥了只要是属于功能性的表现或操作变无法或的著作权保护的壁垒分明观点，而表示必须对特定程序采取更为细化的评估分析以决定有哪些是受到保护的表达以及是否有侵权发生。法院对此分别从（1）声明指令（代码）、（2）使用者界面“包裹”的框架、顺序与组织、以及（3）相互兼容性等三个层面做了进一步的阐述。
在声明指令（代码）方面，上诉法院支持了甲骨文的主张，认为地方法院误用了《著作权合并法则》，因为安卓系统的方法与类别可以采取与Java不同的指称，因为存在其他可替代的表达方式，因此谷歌在开发相关的软件界面“包裹”时，可以自由撰写任何的声明代码与执行代码。因此《合并法则》或是唯一或有限表达在此没有适用的馀地。
至于声明指令（代码）采用了短句是否就没有著作权一点，上诉法院则表示还是要看个别的短句是否仍有独创性，或是数个短句的组合或连结是否构成具有独创性。法院表示，原告甲骨文公司并非针对任何特定的短句或文字寻求著作权保护，而是从谷歌承认复制了原告近7,000条的指令是否有侵权的问题。法院认为，由于原告在选取和编排声明指令（代码）来开发其使用者界面的“包裹”时运用了创意，其中便包含了应受著作权保护的表达。
在使用者界面“包裹”的框架、顺序与组织方面，上诉法院认为本案与谷歌所依赖的《莲花开发公司》案有所区别。在《莲花》案，被告并未复制任何原告所开发的源代码；在该案中所涉及的关键指令（如打印、复制等）经法院判认并不具有任何的创意；而且《莲花》案中的指令是属于系统操作的关键，至于本案，除了三个核心的“包裹”外，被告谷歌公司并不需要复制原告甲骨文公司所开发的使用者界面中的框架、顺序与组织就可以仍然使用Java程序语言来撰写、开发本身的软件。
法院还更进一步认为，联邦第九巡回上诉法院不但没有采纳第一巡回上诉法院的《莲花》案，而且曾经采取过刚好与《莲花》案相左的观点，表示一个软件程序的框架、顺序与组织只要构成是对于一个思想的表达，而不是思想的本身，就可以获得著作权的保护。19因此，纵使是被归类为“操作方法”，一个软件程序中的部件或组成仍然有可能享有著作权。同理，当一个作品被归类为“系统”时，也不会因此就排除了其中的某个特定表达仍有获得著作权的可能。
在相互兼容性方面，上诉法院认为谷歌公司的这项主张其实与涉案的软件程序是否享有著作权完全无关。程序的开发往往受限于当时的外部情况，例如，程序设计者必须考虑如何与市场上既有的产品能够相互搭配或是兼容，但对于案件的审理则应该聚焦在主张享有著作权保护的一方，而不是想要搭便车的被告方。
法院在此也直接点破：谷歌所要的并不是真正想与甲骨文公司的Java虚拟机结合成唯一个完整的平台（彼此互补），而是想利用程序设计员已经对这个语言的熟稔操作来做为杠杆，从而能更快速的开发出自身的软件平台系统（相互竞争）。这种基于竞争需求所从事的行为或许涉及是否构成合理使用，但却与原告的作品是否具有著作权的认定全然无关。
在判认了原告的程序仍可受到著作权的保护后，法院进而对谷歌所主张的，原告的软件已经成为了行业事实上的标准所以必须容许他人复制一点予以驳斥。法院表示，谷歌没有提出任何的举证，而法院也没有找到任何的司法判例显示特定的作品会因受到大众的欢迎或成为行业标准便丧失了著作权。
法院认为，谷歌分明就可以开发本身的使用者界面“包裹”，然后再设法去“游说”软件程序设计者加入采纳，但却选择了去复制甲骨文的声明代码以及框架、顺序与组织，藉以快速扩张本身的影响。这样的标准化主张实与甲骨文软件作品的著作权无关。
上诉法院最终推翻了地方法院对于涉讼的37个使用者界面软件是否享有著作权的判决，认为其声明代码以及框架、顺序与组织可受到保护。但对于谷歌复制这部分的甲骨文程序是否构成合理使用，因为在初审时陪审团对此并未达成共识，而地方法院的判决也未触及，所以就这个部分发回地方法院更（重）审（remand）。至于对谷歌所上诉的部分（对原告复制称为rangeCheck的九条指令和八个代码解译档案），则维持了地方法院认为构成侵权的原判。
（5） 联邦最高法院判决
可以预期的是，谷歌仍然不服，便向联邦最高法院提出了上诉声请（美国和中国一样，当事人只有一次上诉权。至于最高法院是否受理，则完全依法院的裁量而定，需要四位法官的支持才可获准）。所以法院是否会同意，便成为了备受关注的焦点。
联邦最高法院在2015年6月29日以迳行裁决（summary disposition）的方式（亦即没有判决书）维持了上诉法院的判决。20但这个决定距谷歌在2014年10月6日正式提出上诉申请已经拖延了整个2014-15的庭期，将近9个月的时间。
这显示出法院对于是否要受理显然面临到了相当的挣扎。而最后产生重要影响的，则是美国政府受最高法院之邀所提供的意见。21由于联邦行政部门并非案件的当事人或利害关系人，又是受邀提供所谓的“法院之友”（amicus curiae）谘询意见，其中的意见自然具有极重的份量和影响。
美国政府基本上采取了与上诉法院相同的立场。尤有甚者，行政部门认为，既然美国《著作权法》已明文适用到对于计算机软件（代码）的保护，因此该法第102条第（b）款关于把“商业方法”例外排除保护的规定，无论对于《莲花》案的诠释为何，都无法合理的被解释为可以及于电脑代码的本身。
也就是说，一本教人如何制作自行车的书固然对于书中所描述的方法或功能无法排除他人使用同样的方法来制造，但这并不影响该书的本身仍可享有著作权。22同理，一个计算机软件并不仅仅因为可以让电脑从事某种功能便无法获得著作权的保护。
美国政府另外列举了两个理由建议法院不要受理谷歌的上诉请求：
（1）下级审法院还未对合理使用的问题做出判决，因此如果在此时受理审判，就无法对案件所呈现的所有问题做出妥当的处理；
（2）上诉法院所做出的判决只具备相当有限的判例价值（虽然是适用了第九巡回上诉法院所应适用的法规和判例，但其判决结果不但对后者并无实质的拘束力，而且在未来仅对再次来自该巡回区然后上诉到联邦巡回院的案件才有适用性）。23
而提出反对书面意见的各方包括了计算机暨通讯产业协会（Computer & Communications Industry Association）、惠普公司（Hewlett-Packard Company）、雅虎公司（Yahoo, Inc.）、公共知识（Public Knowledge）、开放原代码计画（Open Source Initiative）、自由软件基金会（Free Software Foundation）、以电子前沿基金会（Electronic Frontier Foundation）为代表的78位知名的电脑科学家以及知识产权学术界的42位知名学者（以加州大学柏克利分校法学院的潘美拉?山谬森（Pamela Samuelson）教授为代表）。
反对者认为，上诉法院曲解了美国《著作权法》第102条第（b）款排除规定的立法原意，结果本末倒置，做出了过度狭义的解释，反而造成对著作权保护范围的不当扩张。
因为从美国国会在制订《著作权法》的立法理由中，就可以明确看到国会深知计算机软件中寓含了无数种不受保护的操作方法与流程，因此才特意设置了这个条款就是为了确保著作权的保护范围不至于被过宽解读。而上诉法院对这个条款的解释却恰与传统的法律条款建构完全相左。24
此外，反对意见批评上诉法院也曲解了联邦第九巡回上诉法院的司法判例。后者的判例是认为使用者界面不受著作权的保护。而且上诉法院进一步曲解了既有的判例，认为兼容性只能在涉及到合理使用的问题时才可被列入考虑。
其次，上诉法院对于计算机软件的框架、顺序与组织（SSO）可受著作保护的论述也太为概括。在上世纪80年代，固然有一些法院采取了相同的看法，但随后法院和学者便发现，框架、顺序与组织是个不精确的概念，而且在面对具体的软件著作权案件时很容易造成误导。
例如，在一个软件的程序中如何区分可受保护与不受保护的结构性元素？实际的情况是，所有软件的框架、顺序与组织在先天上就是寓含了不受著作权保护的手续、过程、系统和操作方法。当这些不受保护的程序都堆叠到一起时，并不会因此就让一个完全没有著作权的结构性或功能性操作软件转化成为可受著作权的保护，尤其如使用者界面这种先天上便属于功能性、用来促进并达到一定技术效能的软件，更是无法享有著作权。
最后，主张最高法院应受理本案上诉的意见认为，上诉法院对于《合并法则》如何适用到计算机软件也做出了错误的解释，而此一错误的解读势将对市场造成极大的冲击，包括可能导致产生一波关于确认各种使用者界面保护范围的诉讼。
这是因为透过多个巡回上诉法院的判例相关的问题早在1992年便已尘埃落定，让目前所有的创新者都是在使用者界面没有著作权的基础上从事软件的开发使用，而整个市场也是在这个基础上从事竞争而益趋繁荣。上诉法院这次的判决却突然对这个基础造成了很大的不确定，如不予以推翻，势将对未来的软件开发的积极性造成“寒蝉效应”（chilling effect），尤其是对开放原代码的开发而7,00言，从而冲击到未来软件市场的竞争和创新。25
三、未来发展
由于联邦最高法院已经拒绝审理，全案目前已经发回到地方法院针对合理使用的问题进行审判，所以整个案件的发展尚未结束。鉴于在初审阶段时的陪审团就对合理使用的问题未能达成结论，所以一般并不看好谷歌这次在这个问题上能有多大的胜算。
毕竟谷歌已经承认未经授权复制了原告软件中将近7,000条指令（如果以量来论，只占全部指令条数的3%不到，但若以质来论，则其中有部分是属于使用者界面的“核心包裹”），而且经法院认定是用来从事竞争性的商业使用。因此能够抗辩合理使用的空间已然相当有限。这或许正是谷歌在上诉法院做出对其不利的判决后，不等整个案件所有的问题审完就抢先向联邦最高法院申请上诉的主要原因之一：希望能侥幸获准（最近的获准率约为0.7%），从而便意味者有可能釜底抽薪，让整个案件再次翻盘。但这个如意算盘已然是完全落空了。
纵然局面已经如此，以谷歌的财力自然是可以进行这场诉讼持久战。然而对于许多其他的软件开发者而言，尤其是规模较小的企业或个人，目前的发展则是意味著未来他们如果想要开始或继续使用像是Java程序语言或平台等已经被广泛应用的工具时，势将面临新的许可程序与成本。凡是不想寻求许可的，就必须面对诉讼风险和不低的费用与冗长的程序来决定其具体的行为是否构成合理使用。在“两害相权”之下，应可见到相关的授权许可活动会有相当幅度的增长。
至于对不愿或是实在无法或没有能力支付许可费的软件开发者而言，另一个途径就是完全另起炉灶，自行开发相关的界面软件。但这就会面临到其产品是否仍然能顺利与既有的通行软件“无缝接轨”而且在操作上 “彼此兼容”的问题。对于消费者而言，如果大家都开始各自为政，推陈出新，则在软件产品的更新与使用培训上都会成为相当大的额外支出或是运营成本。这对整个计算机软件产业的整体发展而研究竟是好是坏恐怕还很难逆料。
无论如何，目前13个巡回上诉法院对于使用者界面的软件程序是否能享有著作权保护，显然已经产生了很大的分歧。这个分歧的关键则可追溯到对于国会立法目的和理由的本身：对计算机软件的著作权问题，尤其涉及到标示名称或是框架、顺序与组织等效能或功能性的操作究竟应采取“原则普遍保护、例外个别排除”的举措，抑或“原则普遍排除、例外个别保护”的做法？毫厘之差，这其中对整个软件著作权保护范围的界定却可产生天壤之别，对整个相关市场和未来创新的潜在冲击也或将无远弗届。
四、中国的相关法律规制
在中国，从2002年1月1日起，关于软件的著作权问题便由《计算机软件保护条例》来规制。其中第六条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。”26这个规定完全符合如国际TRIPs协定等国际公约的要求，27也与欧、美、日等地区或国家的思维完全吻合。28
目前正在审议中的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（通称为三修稿或送审稿）已经把上述的《保护条例》纳入，把这个条文整并为《送审稿》的第9条。在具体的文句上则没有做出如何的实质性更动。由于条文所规定得相当简单，可以预期在美国由《甲骨文公司诉谷歌公司》案所引发，关于使用者界面是否应给予保护的题，恐怕也将会无可避免的在中国发生。
或许此时正可以藉助对《著作权法》即将进行完整修改的机会，及早绸缪，一并将这个根本性的问题彻底厘清，从而让市场能够有合理的预期，并在这个基础上建立未来的开发、行销与各种交易模式。
由于知识产权原则上是采取《地域法则》（Doctrine of Territoriality），中国的立法与司法自然不需受制于欧、美等地的思维。然而他山之石可以攻玉，对于这类的问题早做绸缪自然可以免除掉许多未来的诉讼和争议，更可以稳定市场环境，让相关的创新能够有序发展。至于在政策上究竟要采取“原则保护、例外排除”（权利扩张论）或是“原则排除、例外保护”（权利限缩论），鉴于凡是都各有利弊，这当中恐怕需要进行相当的科学实证调研后才能评比，找出最适合中国产业与经济发展的处方。
五、结论
从美国一系列的司法案例发展可以明显看到，在处理关于计算机软件使用者界面（API）的著作权问题时，以图像为基础和以文字为基础的程序设计其实是受到了相当不同的待遇。
前者基本上只剩下了对整体画面呈现的一层微薄保护，也促使相关的开发者转向外观设计或商业秘密寻求更大的保护；
而后者则因为最近的案例发展似乎获得了某种“新生”，并不因为某项文字程序指令表面上是让计算机从事系统性、功能性或效率性的操作便迳行或完全失去著作权。
然而这毕竟只是13个巡回上诉法院中的一个判决，因此在实质上对市场所产生的冲击恐怕还是相对有限。如果与其他巡回上诉法院的先前判例相较，的确可以说目前在这个问题上已经产生了相当明显的分歧。无论如何联邦最高法院未来还是必须面对这个关系软件开发的根本性问题，并提出明确的见解和立场。29
另一个有趣的现象是，美国对于软件的著作权保护与专利保护政策似乎呈现了一种相互骑“跷跷板”或是两个钟摆交错运行的态势：
当法院在上世纪60年代对软件采取较为宽松的专利保护时，却反而对著作权采取了保守的态度。等到联邦最高法院从上世纪70年代开始大幅限缩对软件的专利保护之际，CONTU报告书的出台与1976年对于《著作权法》的大幅修改与开放让软件开发者转向改以著作权作为寻求保护的重要选项。
这个情况基本上一直持续到90年代。之后由于《电脑联系公司诉艾尔太公司》案与《莲花公司》案等一系列限缩保护范围的判决，而联邦巡回上诉法院此时又开始对软件的专利保护采取了愈为宽松的政策，于是寻求著作权来做为保护的手段日渐式微。两个钟摆再次交错而行，移向了相互的另一个“极端”，一直到2007年前后。
在进入到本世纪后，由所谓的“专利非实施实体”（Non-practicing Patent Entities, NPEs）或“专利流氓”（patent trolls）所引发的种种问题愈演愈烈，而追本溯源几乎都与权利要求范围含糊不明的软件（尤其是商业方法）专利有关，于是法院又藉由一系列的司法判例对软件专利严格设限，至今仍方兴未艾。而就在此时，《甲骨文公司诉谷歌公司》案的出现彷佛再次象征了对著作权与专利权保护政策态度的交叉运行。
随著电子商务在中国已成为人们日常生活当中所不可或缺的一部份，再加上“互联网+”政策与各个相关举措的出台，要维系所有系统有序操作并相互畅通联系的背后骨干正是计算机软件的使用者界面以及对它是否应该给予如何的知识产权保护。
现在必须绸缪的不是这个已经困扰美国、欧盟等地多年的问题是否也会在中国发生，而是何时将会发生以及一旦发生，是否能立即有效的来面对与处理。由于这个问题势将对未来的整个经济发展造成一定的影响，深盼本文能起抛砖引玉之效，透过更多的关注与讨论，集思广益，共同探索并寻找最为合适的解决之道！（完）
附注：
1.Office of Technology Assessment, U.S. Congress, Finding A Balance: Computer Software, Intellectual Property and the Challenge of Technological Change (1992); Pamela Samuelson, Randall Davis, Mitchell D. Kapor, and J. H. Reichman, A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs, 94 Columbia L. Rev. 2308 (1994).
2.Agreement on the Protection of Trade-Related Aspects of Intellectual Property (TRIPs Agreement), as Annex 1C of the Marrakesh Agreement establishing the World Trade Organization, art. 11, 1869 UNTS 299; 33 ILM 1197 (1994).
3. A shared boundary defined by the characteristics of that boundary. The interface may be described at the physical level, at the software level, or as purely logic operations. For example, characteristics of the boundary may include the identification of any physical interconnections, description of signal exchanges across the boundary, or specification of functions performed on each side of the boundary. American National Standard Dictionary of Information Technology (ANSDIT).
4.A set of subprograms that application programs may use to request and carry out lower-level services performed by an operating system. ANSDIT.
5.其中包括了如选项目录（选单或菜单）、标签或标示、实施特定操作指令的键码以及显示选择是否已经完成的描述文句等。参见Raymond T. Nimmer, The Law of Computer Technology: Rights, Licenses, and Liabilities ? 1.12 (3rd ed. 2004)。
6.Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (2nd Cir. 1992).
7. Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435 (9th Cir. 1994).
8.Rachel Stigler, Ooey GUI: The Messy Protection of Graphical User Interfaces, 12 Northwestern J. of Tech. & IP 215, 229 (2014).
9. Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119 (2nd Cir. 1930).
10.Lotus Development Corp. v. Borland International, Inc., 49 F.3d 807 (1st Cir. 1995).
11. Oracle America, Inc. v. Google, Inc., Docket No. 13-1021, __ F.3d __ (Fed. Cir. 2014), affirmed, 576 U.S. __ (2015).
12.Oracle America, Inc. v. Google, Inc., 872 F. Supp.2d 974 (N.D.Ca 2012).
13. Ken Arnold, James Gosling, David Holmes, The Java? Programming Language (4th Ed. 2005), at 35.
14.H.R. Rep. No. 94-1476, at 56–57 (1976).
15. Nat’l Comm’n on New Technological Uses of Copyrighted Works, Final Report at 20 (1979).
16. Baker v. Seldon, 101 U.S. 99 (1879); Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., supra note 7以及本文所引述讨论的案例。另参见Johnson Controls, Inc. v. Phoenix Control Sys., Inc., 886 F.2d 1173 (9th Cir. 1989); Brown Bag Software v. Symantec Corp., 960 F.2d 1465 (9th Cir. 1992); Atari Games Corp. v. Nintendo of America Inc., 975 F.2d 832 (Fed. Cir. 1992); 以及Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510 (9th Cir. 1992)。
17.Atari Games Corp. v. Nintendo of Am., Inc., 897 F.2d 1572, 1575 (Fed. Cir. 1990).
18.“具有独创性的作品保护在任何情形下均不及于任何观念、手续、过程、系统、操作方法、概念、原理或发现，不论该作品的描述、阐释、例证、或具体表现形式为何。”其原文为：“In no case does copyright protection for an original work of authorship extend to any idea, procedure, process, system, method of operation, concept, principle, or discovery, regardless of the form in which it is described, explained, illustrated, or embodied in such work.” 17 U.S.C. § 102(b)(2012).
19.Johnson Controls, Inc. v. Phoenix Control System, Inc., 886 F.2d 1173, 1175-76 (9th Cir. 1989).
20. Google, Inc. v. Oracle America, Inc., 576 U.S. __ (2015)(summary disposition at page 11), http://www.supremecourt.gov/orders/courtorders/062915zor_4g25.pdf.
21.Donald B. Verrilli, Jr., et. al., Brief for the United States as Amicus Curiae on Google, Inc. v. Oracle America, Inc. (2015), http://sblog.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2015/05/14-410-usa.pdf.
22.同上注，页20。
23.同上注，页22。
24.E.g., Pamela Samuelson, Brief of Amicus Curiae Intellectual Property Professors in Support of Grant of Petition Re: Google, Inc. v. Oracle America, Inc. (2015), http://sblog.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2014/12/Google_v_Oracle_IP-Profs-certpetition-amicus-brief.pdf.
25.同上注。
26.原《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕11号）第二条则是规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”不过此一解释随著《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号，2012年11月26日最高人民法院审判委员会第1561次会议通过）的施行已经废止失效。
27.TRIPs协定第11条，前注2。
28.关于欧洲联盟方面的规制，参见Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs, OJ L 22, 17.5.1991, p. 42 (articles 5 & 6); as amended, Council Directive 93/98/EEC of 29 October 1993 harmonising the term of protection of copyright and certain related rights, OJ L 290, 24.11.1993, p. 9。
29.联邦最高法院原本已经开庭审理上述的《莲花公司》案，但在判决尚未出台之前，国际商用机器公司（International Business Machines Corporation, IBM）并购了莲花公司，结果史蒂文斯大法官因恰好拥有IBM的股票而自行回避，而其馀的八名法官在票决时刚好是4比4的平局，于是依规定就自动维持了上诉法院的原判。所以第一巡回上诉法院的判决可说是惊险低飞过关。因为当联邦最高法院决定受理上诉时，一般认为受理的本身多半就是准备推翻原判决的一个讯号。