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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：陈 娟 百度在线网络科技（北京）有限公司
游戏行业发展到今天，且不论寒冬是否来临，游戏领域的侵权形态已经足够丰富多彩。游戏换皮或山寨屡见不鲜，权利人要是真走到诉讼这一步，起诉也不是一件简单的事情。相似的侵权现象，却容易有不同的判决结果，可以说，案由的选择和诉请的确立至关重要。特别是，在游戏尚未被确定为《著作权法》上的法定作品，人们只好分要素寻求司法实践上的保护时，怎样的选择和取舍才是正确有效的诉讼方向值得我们深思。
一款游戏中，不同的要素有不同的法律保护方式，这其中也可能发生请求权的竞合，我们一一分析。
先说游戏名称。当一款游戏出名后，总会有后来者使用与其相同或相似的游戏名称，以吸引同类玩家的注意，比如天天酷跑和天天跑酷，相似或极其相似的游戏名称有时令用户傻傻分不清。又如，笔者在某手机应用市场搜索“魔兽”一词，带“魔兽”字样的APP多达59个。游戏名称是一款游戏最先让用户接触到的元素，实际上发挥着区分不同商品或服务来源者的作用，游戏开发者或运营者对游戏名称的使用是属于商标法意义上的使用。如果权利人的游戏名称已经注册成为商标，可以考虑以商标权侵权的案由来起诉侵权者。
若权利人的游戏名称非注册商标，则可以考虑是否构成《反不正当竞争法》第五条所述的“知名商品特有的名称”。2007年2月1日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对知名商品特有名称、包装、装潢的仿冒行为进行了细化规定，虽然这些规定都是相关部门在实体商品和服务的背景下制定的，但在互联网环境下也同样适用。被诉侵权行为是否构成擅自使用知名商品特有的名称，或使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，权利人至少应该考虑和证明以下因素：商品的知名性、商品名称的显著性、给用户造成的混淆性等。
至于人物名称、道具名称、装备名称等，在有的案件中原告以文字作品来主张权利，结果并没有得到法院的支持。①笔者建议权利人不要再以文字作品作为诉请了。和游戏名称一样，由于名称短小、字数有限，若要成为作品从而获得著作权保护，其所达到的独创性水平需要比一般作品的要求高得多。是否构成作品，能否以著作权法来保护，在理论界尚存很大争议，贸然主张于诉讼无益。若足够知名，同样可以考虑适用《反不正当竞争法》第五条，目前在《我叫MT》案件中，法院认为，《我叫MT》游戏名称和相关五个人物名称在手机游戏上已构成知名服务的特有名称，并以此为基础，进一步讨论被诉侵权行为是否构成不正当竞争。②
有的企业，会将人物名称、道具名称、装备名称等申请为注册商标，③笔者认为这未必是最经济的选择。虽然侵权者很有可能在侵权游戏中使用相同或相似的名称以吸引用户或给予用户相似的游戏体验，然而这未必构成商标法意义上的使用。《商标法》第四十八条称：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从商业实践和惯例来看，游戏企业在宣传推广中几乎没有将人物名称、道具名称、装备名称等作为游戏宣传的点，上述名称与游戏企业之间并未建立起唯一对应的关系,没有成为指示游戏来源的标志；而用户也不会仅因为上述名称的相同或相似就轻易地对两款游戏形成混淆或误认。既然不是商标性使用，也就不构成商标侵权。在这一层面上，权利人的商标注册行为不仅费时费力，也没有发挥出应有的作用。
接着看，游戏中的特定logo或标识如果具有独创性，可以以美术作品来寻求法律保护。同样地，人物形象、道具，甚至某些游戏场景等也是按美术作品来保护。当然也可以考虑《反不正当竞争法》中“知名商品特有的装潢”。而游戏中的音乐属于音乐作品，视频、特效、动画等属于电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品。
目前，我国《著作权法》在第四十七条和第四十八条对著作权侵权行为方式作了简单列举，但在具体认定方面缺乏更进一步的标准和指引。在英美法系的“接触+实质性相似”原则逐渐被我国司法实践所认可后，该原则基本成为判定著作权侵权行为的核心标准。在《炉石传说》案中，被告的标识虽与原告的炉石标识存在细节上的差别，但“两者在线条、色彩组成的造型及其美感上没有实质性差异”，“不足以形成不同造型，也不足以为公众带来不同的美感”，因此，法院认为被告侵害了原告所享有的著作权。被控侵权游戏中的“牌店及打开扩展包动画”与原告游戏中的“牌店及打开扩展包动画”无实质性差异，同样构成著作权侵权。④
我们再来看游戏情节、背景、台词等。不是所有的游戏都有剧本或剧情，但若有，则可以以文字作品来主张权利。如《梦幻西游》诉《口袋梦幻》案中，法官认为，被告在涉案游戏中使用了原告游戏的情节设计、人物关系、背景等内容,虽然由于被告采用了文言文的形式,并对部分内容使用了同义词等进行了替换,导致游戏的相关文字并不一致,但是上述内容应属于相同表达。故法院认定被告的行为侵犯了原告对相关文字作品享有的合法权利。⑤
至于游戏界面，被保护的案例似乎至今并没有出现。现今的游戏市场，简单粗暴的抄袭已经少之又少，游戏界面本身各家大同小异，且功能相似，构成实质性相似的可能性非常低。笔者也不认为有保护的必要，除非达到了独创性的高度。
而游戏规则通说认为属于思想，不构成表达，只有在《炉石传说》案中，我们看到游戏规则得到了《反不正当竞争法》的保护。⑥当然，笔者认为，这是与原告的充分举证分不开的。如果一款游戏的游戏规则没有体现出原告的智力创造，与市场上现有游戏的游戏规则近似或无异，自然没有保护的基础。
跳出游戏的各要素，看游戏企业围绕游戏进行的宣传推广。如果侵权者在文案中暗指两游戏间存在关联或传承关系，如某某游戏的手机版、某某游戏新作等，或不遵循正常竞争，而是想方设法利用权利人的游戏搭便车，则可能违反《反不正当竞争法》第九条的虚假宣传，以及第二条第一款中的自愿、平等、公平、诚实信用的原则。
通过以上分析，以及梳理相关案例，可以发现，对同一要素的侵权，可能会发生著作权法、商标法和反不正当竞争法的竞合。学术界普遍认为，反不正当竞争法对知识产权提供了一种兜底性的保护，知识产权法和反不正当竞争法在适用上是特别法和一般法的关系。当知识产权法对权利人的救济不能或不充分时，法院可以依反不正当竞争法的规定追究侵权者的责任，保护权利人的合法权利。因此在现有的案例中，我们看到越来越多的游戏企业在同一个案子中对某些要素既主张被告侵犯了著作权，又同时主张被告构成不正当竞争，可以说，这是原告增加胜诉几率的一种做法，但绝不可能得到双重保护。
由于分要素起诉，游戏诉讼似乎比其他互联网产品的诉讼更加复杂。即便是看似毋庸置疑的侵权，游戏企业在维权诉讼时也必须按照法律要件，逐个考虑是游戏作品中的哪些要素被侵权，且被侵犯的是哪种权利。总体来看，游戏诉讼似乎在反不正当竞争法上获得了较多保护，而著作权法的保护多少令人有些失望。这或许与游戏行业内的相互借鉴有关，也与业内越来越高明的规避手法不无关系，但这并不代表著作权法在游戏保护问题上的无力。中国的游戏企业，对于自己开发设计的游戏，只有自主创新的程度越高，获得著作权法保护的机会才越大。
注 释：
① 北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第8564号民事判决书、北京知识产权法院(2014)京知民初字第1号民事判决书
② 北京知识产权法院(2014)京知民初字第1号民事判决书
③ 北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第27744号民事判决书
④ 上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第23号民事判决书
⑤ 北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第27744号民事判决书
⑥ 上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第22号民事判决书