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作者 | 李占科 王维多 环球律师事务所
一、 商业秘密获得保护的前提条件
（一）商业秘密的构成要件综述
根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密的构成要件有三：第一，秘密性，即不为公众所知悉；第二，价值性，即能够为权利人带来经济利益且具有实用性；第三，经权利人采取了保密措施。换言之，只有同时具有上述三个要件的信息才可能构成商业秘密，受到法律的保护。
然而，司法实践中，法院对于“价值性”的要求普遍不高。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（“《不正当竞争司法解释》”）第十条的规定，“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。”可见，“经济利益”并非仅指实际产生的利益，还包括潜在的商业价值，并且，“实用”与否也未实质上对是否构成商业秘密起到限定作用。在2016年2月25日发布的反不正当竞争法修订案送审稿中，相关条款亦得到修改，“价值性”已宽泛地表述为“具有商业价值”，而不再强调经济利益和实用性。【1】
（二）构成商业秘密的前提——不为公众所知悉
《不正当竞争司法解释》第九条规定，“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”从条文来看，秘密性应被理解为相对的秘密性，而非绝对的秘密性，即涉案秘密并非不为权利人以外的任何人所知，而是仅在特定的范围内为特定人知晓，例如为单位员工知晓、为具有保密义务的企业合作伙伴知晓等。笔者认为，有关信息被本领域相关人员普遍知悉才破坏秘密性。由于商业秘密是一种竞争性权益，只要相关信息不被与权利人有竞争关系的人所普遍知悉和容易获得，就满足了秘密性的要求，不需要也不应该要求权利人证明一种否定的事实“不被本领域相关人员普遍知悉和容易获得”。在司法实践中，法院或者公安机关通常要求权利人提供专门鉴定机构的鉴定结论，证明相关信息的秘密性，这也是案件审理的首要门槛。从这个角度而言，秘密性又具有客观性的特点，是一种客观事实。
例如，在（2014）民申字第378号民事裁定书中，最高院即认为，“为查明上述图纸记载的技术信息是否不为公众所知悉，一审法院委托江苏省科技咨询中心进行技术鉴定。江苏省科技咨询中心为此出具了《技术鉴定报告》，其鉴定意见为腾旋公司的本案五套图纸所记载的包括尺寸公差、形位公差、焊接符号、表面粗糙度、材料热处理技术要求等工艺参数在内的技术信息和技术组合不为公众所知悉。宝旋公司、马连忠、孙志伟的本案证据不足以推翻这一鉴定意见，其所谓自行设计完成被诉侵权图纸的主张亦不能否定腾旋公司的本案五套图纸所记载信息的秘密性。”
与秘密性密切相关的是专利法中的概念“新颖性”，两者具有不同含义。普遍认为，秘密性的标准低于新颖性，秘密性要求最基本的新意和区别，只要达到不容易获得的标准即可，而新颖性标准显然更高。因此，在司法实践中，权利人为获取相关信息而付出的投入、努力都有利于证明相关信息的秘密性。
（三）保密性——“合理”的保密措施
根据《不正当竞争司法解释》第十一条的规定，保密措施并不要求万无一失，而是需要适当、合理。法院通常会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。并且，法院普遍认为保密措施应当是主观意愿和客观措施的结合。
实践中，单位通常会与员工（特别是核心人员）签署保密协议或竞业限制协议，并主张该等协议构成保密措施。但在员工侵害商业秘密案件中，单位依据相关协议主张权利常常会遭遇各种障碍：例如，法院可能认为保密信息范围模糊、无法确定；又如，对于单位仅与员工签署了竞业限制协议、而未签署保密协议的情况，法院可能认为单位并未表现出保密的主观意愿。在上海富日实业有限公司与黄子瑜等侵犯商业秘密纠纷案【2】中，最高院就指出，“对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。”
通常，法院对保密性的要求并不高。但是，笔者曾经办理过一个案件，一审、二审法院均以不满足保密性为由驳回了原告的诉讼请求。这个案件的认定引发了笔者很多思考，比如，作为公司的高管，对公司的各项制度包括保密制度和措施具有管理责任，高管离职后，原公司以侵害商业秘密为由将该高管及其新公司告上法庭，该高管主张原公司没有合理的保密措施，这种抗辩是否应该得到支持呢？此外，按照《公司法》的要求，高管具有当然的保密义务，能否因为没有签署书面的保密协议或者没有明确约定保密范围而免除保密义务呢？还有，对于现实中的很多公司混同问题，一个人同时担任数家关联公司高管，针对同一项商业秘密，要求每家公司都与该人签订保密协议，是否也超出了合理、必要的限度呢？【3】
考虑到保密性在司法实践中也可能成为维权的障碍，我们通常会建议企业运用多种方式综合保护涉密信息，而不局限于签署内容泛泛的保密协议。事实上，我们建议保密协议中保密信息的范围应该适当明确，不披露商业秘密但同时要有具体的指向；同时，我们还会建议企业在采取保密措施时适当明确涉密信息的范围，建立良好的涉密信息盘点与归档制度。例如，企业可以将不同类别/级别的涉密信息告知相应岗位/级别的员工、在涉密信息载体上标有保密标识、通过代码或密码等方式保护涉密信息等。此外，商业秘密的形成往往是一个过程，商业秘密的范围也在不断变化，当出现商业秘密侵害事件时，权利人需要证明所主张商业秘密的形成时间，并且需要证明自形成时间开始直至案发，均采取了合理的保密措施，这就要求企业的商业秘密管理制度和措施应该是一贯的、连续的，当发生企业控制权变化、收购、兼并、重组的时候，很容易出现保密措施的断档，这方面要格外引起注意。
二、 商业秘密维权中的几个重要问题
再周全的保密措施也难以做到万无一失，一旦发生涉密信息泄露，企业希望通过法律手段进行维权，以下几个重要问题就十分值得关注。
（一）载体和秘密点
通常，法院在确定涉案的商业秘密时，会要求权利人对商业秘密的内容有明确界定并在客观上有适当的载体予以体现。商业秘密的载体可能包括书面载体、电子载体甚至口头载体，但无论如何，该等载体需要完整地反映原告所主张保护的信息的内容。
例如，在（2016）最高法民申2161号民事裁定书中，最高院指出，“（原告）主张的第4项技术信息为‘技术培训’，载体是其与陈庭荣、吴祥林签订的《劳动合同》。但《劳动合同》中并没有关于技术培训具体内容的记载。因此，二审法院对于其关于前述技术信息构成商业秘密的主张未予采纳，符合法律规定。”
同时，秘密点的确定也是商业秘密维权的基础，解决的是案件审理的对象问题。无论是判断相关信息是否构成商业秘密还是进行后续的相似性比对，都要围绕确定的秘密点而展开。
通常，秘密点应当是具体的、确定的，具体而言：一方面，秘密点应当是具体的技术、工艺、配方、制图、模型等，而不能是一般性的原理或知识；另一方面，秘密点应当“静态”地呈现在法官面前，而不能是动态变化的。司法实践中，秘密点的确定遇到的最大挑战是权利人往往不能一蹴而就的确定秘密点，权利人提供的信息往往掺杂了很多公知信息，而当事人又很难明确区分两者的边界，即便经过了秘密性鉴定甚至侵权比对，当事人对秘密点也依然会有争议。秘密点的提取和确定往往是一个很漫长的过程，有些案件进行到了二审程序，秘密点还未完全确定。实践中，很多被告还以防止二次泄密为由，给原告和法院制造更多负担，被告往往主张原告的秘密点变化是因为了解到了被告的秘密之后，主动更改的，目的是为了侵权比对成功，这也给法院的调查取证和证据交换造成了很多麻烦。目前，很多法院要求秘密点确定必须尽早，一般应该在一审证据交换结束或者质证前完成。
（二）侵权判定
在原告对涉案信息享有权利的情况下，为进一步证明被告的侵权行为，原告通常需要举证证明：（1）被告的信息与原告的商业秘密相同或实质性相似；以及，（2）被告采取了不正当手段。
对于（1），在进行涉密信息比对时，当事人通常采取鉴定的方式，比较被告的信息中是否包含与原告相同的秘密点【4】，或者，被告的信息中是否包含与原告秘密点相同的错误又无法提供合理的解释。【5】需要注意的是，商业秘密的侵权判定与专利侵权判定不同，不需要全面覆盖，只要被控侵权信息包含部分商业秘密信息即可构成侵权。
对于（2），为证明不正当手段，原告可以在证明（1）的基础上，证明被告有接触相关信息的可能性，而转由被告进行合法来源的抗辩。通常，对于离职员工侵害商业秘密的案件，该员工曾接触过涉案秘密一般不难证明，但如果被告为单位，该单位录用了权利人的离职员工并不足以证明该单位接触了涉密信息。但原告可以通过涉案信息获取困难、被告在成立时间较短或几乎没有研发投入的情况下即很快推出了相关产品等证据推定被告具有接触涉案秘密之可能性。例如，在上述（2011）民监字第414号民事裁定书中，最高院就认为，“通过公知资料中对生产墨汁的配方组分进行有机的排列组合，生产出符合市场需要的高质量的墨汁必定需要大量的劳动和反复的实验，而传人公司（注:被告）在成立后短短时间凭借几个没有相关技术背景的个人，就很快开始生产出产品，并在北京、深圳等地销售，在没有现成的成熟配方（注：涉案秘密）前提下是不可能的。”最终，法院认定了被告的侵权行为。
司法实践中，侵权判定的难点在于证据的取得。由于很多案件，被控侵权技术方案和信息的获取不能通过公开渠道得到，往往需要通过证据保全的方式，而法院对于商业秘密案件适用证据保全又非常慎重，即便法院进行证据保全，其力度和实际效果也难以保证。实践中，很多重大民事侵权案件的证据都是刑事程序中获得的，这也是一个无法回避的问题。笔者认为，在举证责任分配上，只要原告提供初步证据证明被告涉嫌使用了涉案商业秘密，法院应可以要求被告提供其所使用的技术方案和信息的说明，作为侵权比对的基础和后续鉴定的鉴材。
（三）客户名单
对于商业秘密中的经营信息而言，实践中最常见的是客户名单，此类案件一般都是因为员工跳槽引起的。根据《不正当竞争司法解释》第十三条的规定，受到保护的客户名单当区别于公知信息，而且应该是深度信息，包括联系方式、交易习惯、交易价格、客户喜好等通过长期交易了解、积累得到的信息。实践中，客户名单的三性证明有一定特殊性，原告建立客户名单的付出和努力，长期交易的事实往往是更加有力的证据；被告往往主张”个人信赖”进行不侵权抗辩，被告离职后加入新公司，往往会利用对原公司的了解，给予客户更优惠的交易条件，实际上并非是基于“个人信赖”，因此，“个人信赖”与“非法使用客户名单商业秘密”只有细微差异，最终还是应依靠证据定案。
与技术秘密侵权相比，对于客户名单商业秘密案件，原告胜诉率较高，但赔偿额普遍较低。在停止侵害的司法救济上，原告通常要求被告不能利用客户名单商业秘密与特定客户进行交易，并设定一个三年以下的期限——永久的禁止是不公平、不合理的，特别是对于很多行业，客户群体相对有限，禁止被告与这些客户进行交易则显失公平。
（四）刑民交叉的选择
对于给权利人造成直接经济损失数额在五十万元人民币以上的案件，权利人可以选择通过刑事手段维权。【6】其好处在于，公权力的介入能够在一定程度上降低原告的取证困难，迫使被告提交相关信息以供鉴定。但通过刑事诉讼解决商业秘密纠纷也有其不足：第一，与民事诉讼相比，刑事诉讼中的证明标准更高，即需要达到“排除一切合理怀疑”而非“优势证据”的程度，这意味着，对于相同的被控行为、相同的证据，在民事程序中可能更容易被认为构成侵权；第二，刑事程序中权利人的自由处分空间更小，例如，权利人不能选择证据出示的范围（这可能导致涉案秘密二次泄漏），不能随时撤诉等。因此，我们通常建议权利人根据案件的具体情况，审慎评估损失数额、取证难度等要素，合理选择纠纷解决方式。
1. 详见《反不正当竞争法修订案送审稿》第九条的规定。
2. 参考（2011）民申字第122号民事裁定书。
3. 参考（2014）民三终字第3号民事判决书。
4. 参考（2009）沪高民三（知）终字第112号民事判决书。
5. 参考（2010）朝民初字第23542号民事判决书。
6. 参见《刑法》第二百一十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定。