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作者：袁博
一、两个案情相似判决却相反的案例
（一）案例一
曹湛斌是名称为“门锁面板及把手（H7296G）”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。2009年，曹湛斌以独占实施许可的方式许可广东雅洁五金有限公司（以下简称广东雅洁公司）使用涉案专利。2010年，广东雅洁公司在天津市公证购买了一套锁具，该锁具外包装盒上没有其他生产商信息，只有标示“Lanwei蓝威+图”商标（以下简称涉案商标）。该商标的所有人是浙江省温州蓝天知识产权代理有限公司（以下简称温州蓝天公司）。广东雅洁公司认为涉案产品侵犯了涉案专利权，遂将温州蓝天公司作为侵权产品的生产商诉至法院。温州蓝天公司提交书面答辩意见称，该公司是从事商标注册、工商登记代理业务的公司，与原告从事的锁具生产属于不同行业，并且对于涉案产品上商标的使用情况一无所知。
天津市第二中级人民法院一审认为，涉案产品侵权成立，温州蓝天公司作为商标权人对其注册的商标的使用、管理具有较高的谨慎注意义务，负有保证其商标合法使用的职责。此外，商标的使用能够积累商誉，因此被告对于涉案产品上商标的使用的后果享有利益，而且未能提供证据证明存在他人冒用的事实，因此应当被推定为生产商并承担责任，遂判决被告停止侵权并赔偿损失。温州蓝天公司不服一审判决，提出上诉。天津市高级人民法院二审认为，原告主张被告是侵权产品的制造者，但证明该事实的证据仅有侵权产品外包装上标注的商标，考虑到被告的经营范围并不包括锁具的销售、制造，在原告不能补充其他证据证明蓝天公司参与实施侵权行为的情况下，难以认定被告的侵权责任，遂判决被告不承担侵权责任。
（二）案例二
2011年，案例一中的广东雅洁公司在谢忠英经营的福州宏鑫五金店公证购买注册商标为“FONO富门”的锁具一副。该锁具外包装上标注“中山市凌志锁业有限公司”，同时标有“FONO富门”商标标识。有事实表明，与涉案锁具相同的产品系由王文景自温州托运给谢忠英的，谢忠英按照王文景的指定将货款4290元汇入王文景指定的账户。另查明，王文景系中山凌志公司和浙江凌志锁业有限公司的投资人，两公司经营范围均包括锁具。原告广东雅洁公司认为公证购买的涉案锁具与其获得独占许可的曹湛斌另一项外观设计（名称是门把手面板H70P）专利构成近似设计，于是起诉谢忠英、王文景和中山凌志公司共同侵犯其专利权。
福州市中级人民法院经审理认为，涉案锁具落入涉案外观设计专利保护范围；锁具外包装上标注“中山市凌志锁业有限公司”，在没有相反证据前提下，可认定该公司实施了生产、销售侵权产品的行为；谢忠英实施了销售侵权产品的行为，但提供了产品合法来源证据；原告认为王文景作为被控产品标注的“FONO富门”商标标识的所有人和浙江凌志公司的股东，具有生产能力，但本案证据无法证明其实施了生产行为，因此不应承担赔偿责任。遂判决谢忠英和中山凌志公司停止侵权并由中山凌志公司赔偿原告85000元。原告不服提起上诉，福建省高级人民法院经审理认为，王文景需要与中山凌志公司共同承担侵权赔偿责任。理由是：第一，本案没有证据表明王文景已将“FONO富门”商标许可给中山凌志公司使用，因而应当将王文景认定为涉案侵权商品的提供者；第二，即使认为王文景已将“FONO富门”商标许可给中山凌志公司使用，则产品利润中必然包含了部分商标权人的许可收益，则王文景根据权利义务对等原则同样要承担相应的责任；第三，王文景不仅是中山凌志公司的法定代表人、股东，还是浙江凌志公司的投资人，有能力组织生产锁具，而谢忠英二审时也承认在与王文景的交易中将货款按照其要求汇入的是其个人指定的账户而非中山凌志公司的账户，而购买的锁具系由温州托运至福州的事实也间接印证了王文景系产品提供者。遂二审改判王文景与中山凌志公司共同赔偿原告85000元。
（三）两个案例的相似与不同
不难看出，两个案例的相同之处都在于原告根据侵权产品外包装上的商标而将相对应的商标权人作为侵权被告诉诸法院，不同的是，案例一中法院最终认为原告指控依据不足而没有认定被告侵权，但在案例二中，商标权人最终却被法院认定为侵权产品的责任人。那么，这种责任认定上的差异，是如何产生的呢？
二、商标权人承担产品权利瑕疵担保义务的两种情形
在买卖合同关系中， 出卖人负有对出卖标的的瑕疵担保责任，即出卖人交付的标的物存在权利瑕疵或品质瑕疵时，按照法律规定或约定应当向买受人承担的民事责任，进一步可以细分为品质瑕疵担保和权利瑕疵担保，其中的权利瑕疵担保是指出卖人担保其出卖的标的物的所有权完全移转于买受人，第三人不能对标的物主张任何权利。一般而言，权利瑕疵担保包括三个方面的内容：第一，卖方保证对其出售的标的物享有合法权利；第二，卖方应保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；第三，卖方还应保证它所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权。现在，无论是英美法系，还是大陆法系，大多数国家立法都确立了权利瑕疵担保制度。我国也在《合同法》第150条规定了瑕疵担保责任条款，即“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外”。
权利瑕疵担保责任虽然规定于买卖合同关系中，但在有偿民事合同法律关系中均可适用，即有偿合同中的债务人对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物质量合格。如果违反此项担保义务，则应负瑕疵担保责任。具体到专利侵权案件中，专利产品的销售者负有保障销售的商品没有侵犯他人合法知识产权的义务；专利产品的制造者相对于销售者而言又是上一个产品流通环节买卖关系的销售者，负有保障其生产的商品没有侵犯他人合法知识产权的义务，如果生产商没有尽到这种义务，当产品发生侵权纠纷时，在销售商尽到合理注意并证明其合法销售渠道时，就可以将基于权利瑕疵担保所产生的赔偿责任转移到生产商身上。
从以上论述可以看到，对于具有生产者身份的商标权人，应当对商品的权利瑕疵承担担保责任，那么，对于不具有生产者身份的商标权人，是否需要相应的担保责任呢？
产品责任的归责理论源自危险责任理论、报偿责任理论以及信赖责任理论。危险责任，即就产品缺陷这一危险状态形成或危险提高的人，最适合控制此危险或除去此危险，因此应就该危险现实化而引起的损害承担赔偿责任。报偿责任，即产品的生产者因产品的生产而获得利益，在该产品发生事故而致人损害时，应由受益者承担赔偿责任。信赖责任是指在消费者因基于产品质量、安全等各方面的信任而购买产品，在产品发生损害时，生产者应当承担损害赔偿责任。产品的权利瑕疵担保责任在广义上包含在产品责任范围内，因此对于产品因为权利瑕疵所导致的侵权责任承担，同样可以用这三种理论作为判断的标准。以下展开分析：
（一）许可他人使用其商标的商标权人
对于许可他人使用其商标的商标权人，本身并没有直接参与产品的制造，但是仍然负有监督被许可人产品生产的义务，对于多数情形而言，商标许可人虽然没有直接参与被许可人的产品生产过程，却凭借自己的优势地位或者对被许可人的投资、控股等经济关系不同程度地控制和影响着被许可人商品的生产，表现为经济上或者意志上的控制力，[7]因此在被许可人产品出现明显侵权的权利瑕疵问题时，被许可人不能完全豁免危险责任；许可人通过商标使用许可获得了客观的使用费，而且通过被许可人对商标的使用提高了自己商标的知名度，扩大了市场占有份额，获得了现实的利益，因此就报偿责任角度而言也应该成为因被许可人产品权利瑕疵所导致损害的赔偿责任；消费者基于对商标权人商誉的信赖而购买商品，结果却可能因为对侵权产品的商业使用而陷入诉讼从而导致经济损失，因此同样可以从信赖责任的角度主张商标权人的赔偿责任。可以看出，许可他人使用其商标的商标权人，应当被推定为承担产品权利瑕疵责任的承担者。
（二）商标被他人冒用的商标权人
除了商标权人在自己生产的商品上使用商标、授权他人使用商标的使用情形，实践中还存在商标被他人冒用的情形。对于这种情形，商标权人是否需要承担赔偿责任呢？答案是否定的。这是因为，不符合产品责任归责的三种理论。从危险责任来看，这种情形下商标权人对冒用其商标的产品生产过程无从知晓、无法控制，自然也没有可以责难的基础；从报偿责任看，冒用商标的行为人一般是为了掠夺商标权人的商誉挤占其市场份额获利或者以次充好欺骗消费者，无论是何种情形，都会损害商标权人的利益，商标权人不但不会获益反而会受到损害；从信赖责任看，消费者的确是基于对商标权人的商誉的信赖而购买了侵权产品，但是在这种情形中商标权人同样是受害者，与传统物权权利主体可以由个体完全垄断不同，由于商标无形性的特点，任何人可以在任何时间任何地点无限制地复制和利用他人商标，商标权人无法控制，因为对消费者信赖利益的损害同样不应承担责任。[8]
三、对两个案例商标权人责任承担差异的解读
通过前面的论述，可以看出，在符合一定的条件下，商标权人就可能被推定为产品责任的担保者，这种产品责任不但包括产品质量责任，而且包括产品权利瑕疵责任。而承担责任的前提就是商标权人对产品生产具有最低程度的控制能力。在专利侵权案件中，如果专利权人不能证明其所购买的产品源自商标所指向的商标权人或者被许可使用人，就不能仅凭所附商标使自己的诉请得到法院支持，因为不能合理排除商标被人假冒使用这种商标权人不能控制的情形推定责任主体，专利权人必须举出更多的初步证据才能将举证责任转移到被告一方。
因此，在案例一中，原告在举证方面缺乏更多明确指向商标权人的证据，存在明显证据不足，因此其主张难以得到法院支持：原告主张被告侵权的唯一证据是被控侵权产品外包装上标注的商标；被告实为知识产权代理公司，其经营范围并不包括锁具的制造、销售。相反，在案例二中，除了侵权产品表面包装上的商标标识，还有种种证据表明商标权人王文景直接参与了侵权产品的制造、销售活动：侵权产品不但有商标，且有制造商“中山凌志公司”的标注，而王文景正是该公司的的法定代表人和股东；王文景不但是中山凌志公司的法定代表人、股东，还是浙江凌志公司的投资人，客观上具有有组织生产侵权锁具的条件；谢忠英二审时的陈述表明了其与王文景的真实交易关系；购买的锁具系由温州托运至福州的事实间接印证了王文景系产品提供者。这些证据，从不同侧面构成了完整的证据链条，印证了王文景不但是涉案侵权产品的商标权人，而且还是涉案侵权产品的提供者，因此应当承担相应的法律责任。不难看出，权利人在起诉侵权产品上的商标权人时，除商标标识本身外，还需要其他可信证据组成共同指向商标权人的证据链。
来源：中华商标杂志