合肥知识产权律师网
案情
司徒尚炎系广州市越秀区直通车眼镜店的个体经营者，该店于2004年5月登记成立。2004年12月24日，司徒尚炎向国家商标局提出将“
”图形注册为商标的申请，2008年4月20日，国家商标局发布商标初审公告，2008年7月21日发布商标注册公告。2005年1月24日司徒尚炎在南方都市报上使用商标图案“”刊登了“眼镜直通车超市”的广告。
2013年10月5日，杨华太登记成立广州市越秀区华视眼镜店，该店外部招牌及内部装璜上使用了“大众直通车眼镜超市”字样，其中“直通车”文字造型与原告申请注册的商标图案“”完全一致。
司徒尚炎认为商标图案“”属于美术作品，其是该作品作者，依法享有著作权，以杨华太侵犯其著作权为由，诉至广州市越秀区人民法院，请求杨华太停止侵权并赔偿经济损失10000元。
广州市越秀区人民法院经审理认为，涉案商标图案“”系对“直”“通”“车”三字进行异形的独特组合，三字整体构成一列动车造型，表现形式与已发表的作品不同，体现了作者的独立构思，具有独创性和艺术美感，依法构成应受保护的美术作品。“”商标初审公告、注册公告载明的申请者均为司徒尚炎，司徒尚炎能当庭陈述“”图形的创作理念和手绘该作品的草图，在南方都市报上使用“”图形发布广告的主体亦是司徒尚炎，故可认定美术作品“”的作者系司徒尚炎，其依法对该作品享有著作权。杨华太未经许可在其经营的店铺招牌及内部装潢上使用与“”相同的图形，系侵犯司徒尚炎著作权的行为。判决杨华太停止侵权并赔偿司徒尚炎经济损失3000元。
宣判后，双方当事人均未上诉，该判决已发生法律效力。
观点
本案争议焦点是商标图案是否可以成为作品，受到著作权法的保护？如果成为作品，其权属又该如何确定？
第一种观点认为，权利人取得商标权需经严格、漫长的注册程序，而著作权自作品完成之日产生，著作权的获得显然要易于商标权，如果商标图案可以成为作品取得著作权，权利人会避繁就简，过分借重著作权来保护商标图案，这势必会架空商标法的“注册原则”和“申请在先原则”，并不当地给与这些商标标识以跨类别保护，造成普通商标与含有可成为作品商标图案的商标之间严重的权利不平等。因此，不应当给予商标图案以著作权保护。
第二种观点认为，无论商标是否注册，只要商标图案具有“独创性”和“可复制性”就可认定为作品，商标图案获得著作权和商标权双重保护，对于更加充分地保护权利人的合法权益，制止恶意注册和不正当竞争具有重要的意义。尽管法院不能直接依据商标注册证或初审公告、注册公告载明的信息直接认定商标图案著作权的主体，但这些证据属于有较强证明力的佐证，可结合其他证据确定商标注册人或注册申请人是否为商标图案的著作权人。
评析
笔者认同上述第二种观点，商标注册申请人可对具有独创性的商标图案享有著作权。理由主要在于三点。
一、具有独创性的商标图案可以成为作品
著作权法实施条例第二条规定：著作权所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。由此可见，“独创性”和“可复制性”是一项智力成果成为作品的实质条件。商标图案由文字、图形、颜色、数字、符号、字母或其他组合构成，凝结了商标设计者的理念与独特想法，无论商标图案是否核准为注册商标，是否给予商标权保护，只要符合作品的实质条件，就应当受著作权法保护。商标图案一般附着于商品、广告、装璜上使用，通常都具有“可复制性”，因此，“独创性”是判断商标图案可否成为作品的关键因素。“独创性”要求智力成果源于创造者的独立贡献，不是对他人成果的抄袭，且具有一定水准的创造高度。
“”作为商标图案，是对“直”“通”“车”三字进行异形的独特组合，整体表现为一列动车组造型，体现了一定艺术美感和创造性，且在案证据能证明该图案是创作者独立创作出来的，不是抄袭他人已发表的智力成果，符合作品“独创性”要求，结合其具有“可复制性”特点，故可成为作品，受著作权法保护。
二、商标图案可受著作权和商标权双重保护
有观点认为，不应当将商标图案认定为作品，进而给予著作权保护。否则，将彻底颠覆商标法的注册原则和申请在先原则，并不当地给予这些商业标识超越驰名商标的保护范围，致使权利人怠于将可以成为作品的商标图案注册为商标，还会造成普通商标图案和可成为作品的商标图案之间严重的权利不平等。笔者认为，我国立法没有对商标与作品之间的关系作明确规定，即没有肯定对商标图案给予著作权与商标权双重保护，又没有否定双重保护。因此，作为作品的商标图案，可依著作权法规定获得著作权保护；如获得商标注册，又可以获得商标权保护，两者并不相互排斥。其实，采用著作权保护并不能完全阻止商标图案被他人利用，原因在于著作权法只保护表达，不保护思想，著作权人只能禁止他人对其作品进行复制、抄袭等，而不能禁止他人进行相似的创作。
就涉案商标图案“”而言，如果杨华太进行相似的创作，对“直通车”中文汉字进行艺术化处理，创造出与“”完全不同的图案，或者直接使用不能取得著作权的“直通车”三个中文汉字，则司徒尚炎无权主张杨华太的行为侵犯了其著作权。由此可见，尽管商标图案可以获得著作权保护，但因其局限性太大，只有进行商标注册保护才能确保权利人的智力成果免遭侵害，实践中权利人也不会借重著作权来保护商标图案，忽视商标注册的重要性，而只是将著作权保护作为对商标保护的一种辅助手段。况且，显著性是商标获得注册的前提条件，其要求商标图案立意新颖，独具风格，但是有显著性的商标图案并非当然具有著作权法意义上的独创性，实践中许多构成要素简单的商标，不乏明显的识别特征，却难言独创性，能够落入著作权领域的商标图案非常少见，于此而言，给予少数商标图案著作权法保护绝不会架空商标法的“注册原则”和“申请在先原则”。
三、商标注册证或初审公告、注册公告可作为认定商标注册申请人对商标图案享有著作权的佐证
著作权法第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。商标初审公告、注册公告以及商标注册证均附有商标图案，且载明了注册申请人或注册人的信息，可否直接根据商标注册证或商标申请注册过程中的初审公告、注册公告所记载的信息认定商标注册申请人或注册人是商标图案的作者，进而确定商标图案的著作权归属于商标注册申请人或注册人。
对此，法院以往的判决已给出明确的答案。在福建石狮“老人城 LAORENCHENG 及图”商标争议行政纠纷案中，北京市高级人民法院指出：申请注册商标及相应的授权公告仅仅是表明注册商标权的归属，并不必然表明注册商标图形作品著作权的归属。该案裁判逻辑是：商标注册证、初审公告的功能在于确定商标权人的身份，非著作权人身份，而实践中存在商标图案的商标权人和著作权人不为同一主体的情形。
如张三委托李四设计商标图案，双方未在委托合同中约定商标图案著作权归属，按照合同约定，张三可将该商标图案申请注册为商标，由于双方未就著作权归属予以明确约定，依据我国著作权法第十七条规定，该商标图案的著作权应归属受托人李四。因此，在商标权人与著作权人可能不是同一主体的情形下，仅依据商标注册证或初审公告、注册公告是无法必然得出商标注册申请人或注册人亦是著作人之结论。不过，对该案裁判不能作机械的理解，不能认为，商标注册证或初审公告、注册公告对商标图案著作权权属认定毫无意义，因为国家商标局出具的商标注册证或初审公告、注册公告属于公示行为，具有较强证明力，在无相反证据情况下，应先假定注册申请人或注册人为商标图案著作权人身份。倘若对方当事人提出异议或有证据表明商标图案的商标权人和著作权人存在不为同一主体的可能性，则应结合其他证据进行查证。如此，既能简化注册申请人或注册人的举证，又能确保实质上的公平。
本案中，商标注册初审公告、注册公告均载明注册申请人系司徒尚炎，由此可假定司徒尚炎对涉案商标图案“”享有著作权。因杨华太提出异议，法院综合司徒尚炎能当庭陈述该商标图案的创作理念并绘制草图，以及司徒尚炎系南方都市报“直通车眼镜超市”广告的发布主体等证据，确定商标图案“”系司徒尚炎自行创作，从而认定该图案的著作权归属于司徒尚炎。
作者：欧阳福生