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作 者 | 程 婧 湖南省长沙市中级人民法院
来 源 | 知产力
案号：(2015)长中民五初字第00280号
裁判要旨：
本案涉及商品商标权与销售服务、商标权权利用尽与激活、商标权与不正当竞争等法律关系的确定。被告长沙慧吉电子商务有限公司（下称被告）在网站上销售原告法国皮尔法伯护肤化妆品股份有限公司（下称原告）正品时使用“雅漾”系列商标的行为客观上能起到指示商品来源的作用，就具体商品而言，并没有妨碍商标功能的发挥，不导致原告附着于已销售商品上的商标权被重新激活。被告在未对商品本身作出改动的情况下，利用网站销售原告正品的行为不构成对原告注册商标专用权的侵害。但被告超出合理限度使用他人商标，让人误以为其与原告存在授权许可关系，即使销售的是他人正品，其行为仍构成不正当竞争。
案情简介：
原告系第1476327号“雅漾”、 第699055号“”、 第1972018号“雅漾”商标的注册人。上述3件商标核定使用的商品均为第3类，其中第1476327号“雅漾” 商标核定使用的商品包括香皂、洁肤用条状冷乳霜、洗发液等；第699055号“” 商标核定使用的商品包括化妆品、化妆用品、（美容用）矿泉和温泉喷雾水等； 第1972018号“雅漾”商标核定使用的商品包括化妆品、化妆剂、卸妆剂等，上述3件商标均处于注册有效期内。
被告经营的网站上具有“雅漾中国官方网站-Avnen敏感肌肤护肤专家”“雅漾中国商城”“雅漾官网中文是新一代专业消费服务网站”字样以及介绍雅漾商品的图片，网站首页及其他页面还单独使用了“Avene”“雅漾”标识。原告从被告的网站上购买了一瓶容量为200ML的雅漾柔润洁肤凝胶以及一瓶容量为50ML的雅漾舒护活泉喷雾。上述网页内容及购买行为均记载在（2014）京海诚内民证字第08289号公证书中。
原告在其官方网站、宣传册及搜狐女人对其的独家专访中均称“雅漾商品仅限专柜销售”。
经当庭对公证购买的实物进行防伪验证，结果显示该两款商品均为正品。原告对该查询结果予以认可。经对比，被告网站上使用的部分介绍商品的图片、文字与原告官方网站上的图片、文字相同。
原告认为，被告未经授权在其网站上使用“雅漾”系列商标并销售“雅漾”商品的行为，使其商品质量及售后均不能得到保证，且破坏了原告对消费者所作的“雅漾商品仅限专柜销售”的承诺，该行为侵犯了原告的商标专用权；被告未经许可，对外宣称是“雅漾官方网站”，并使用原告的商标及官方网站的图片，易使相关公众误认为原、被告之间存在许可或关联关系，该行为构成不正当竞争行为，遂提起诉讼。
法院经审查认为，由于被告销售的雅漾商品是正品，故其在网站上使用“雅漾”系列商标的行为客观上系起到指示商品来源的作用，该行为不构成对原告注册商标专用权的侵害。但本案中，被告不仅在网站首页及其他页面上单独、突出使用了“雅漾”系列商标，还使用了“雅漾中国官方网站”“雅漾中国商城”“雅漾官网中文”等字样以及与原告官方网站部分相同的商品图片、文字介绍，该使用行为已超出合理范畴，易使相关公众误认为涉案网站系原告经营或与原告存在授权许可关系，故构成不正当竞争行为。
至于被告利用网络销售原告商品的模式是否会造成原告商标专用权的其他损害。法院认为，在被告未对商品本身作出任何改动的情形下，被告通过合法途径取得原告商品并利用网络销售的行为，不受原告商标权的约束，不构成对原告注册商标专用权的侵犯。
法官评析：
本案立足于商标识别来源的本质，对指示性使用商标及其合理使用的界限、商品商标权与渠道保护等法律关系作了很好的诠释。
一、商标的指示性使用
商标的合理使用是指经营者在生产经营活动中，基于正当理由善意使用他人商标而不构成侵害注册商标专用权的行为。商标的合理使用作为一种侵权抗辩事由，它在商标法第五十九条中有具体体现：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用；三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。但在实践当中，除了上述规定的正当使用的情形外，还存在着为了客观地说明其商品或服务来源于商标权人，或者客观地指示其商品的用途、服务对象与商标权人有关等情况而指示性使用商标的情形，对于该指示性使用行为是否构成商标侵权，法律并未作出规定。实践中，该种指示性使用商标主要涉及两种类型，一是为了标明商品或服务来源，如正品销售商在销售过程中使用商标，常见的表现形式为在店招、宣传册中使用商标，本案中即属于该种情况；二是为了说明商品的用途、服务对象与商标权人有关，如在销售商品零部件或者提供售后服务时使用商标。笔者认为， 商标法虽未将上述指示性使用商标的行为纳入到正当使用的范畴，但在上述两种情形下，对他人商标的使用均具有必要性，否则将不易于识别商品的用途和服务的内容，不利于商品在市场上的流通。同时，指示性使用商标客观上亦不会割裂商标权人与其商品的联系。商品商标作为一种具有识别性的标识，其最主要的功能在于标识商品来源，从而引导消费者购买其认可的商品，帮助商品提供者与消费者在市场上建立起重要的联系。该种联系是指标注相同商标的商品具有同一来源，一般不指向商品的具体销售者。经营者在销售商标权人的商品时使用商标，该商标指向的商品来源与经营者销售商品的实际来源具有同一性，客观上，该使用行为并不会损害商标权人与其商品的联系，就具体商品而言，亦没有妨碍商标功能的发挥，故一般情况下，指示性使用商标属于商标的合理使用，并不构成商标侵权。
二、指示性使用商标的合理界限
商标法重在调整妨碍商标功能发挥的行为，而反不正当竞争法则是以“诚实信用”为原则，对知识产权领域专门法调整以外的行为进行补充保护。二者的保护范围、保护标准、保护思路、保护角度均有不同。虽然指示性使用商标并不会造成相关公众对商品来源发生混淆，即不应纳入商标法的调整范围，但如果经营者在使用该商标时超出了合理范畴，该商标的使用不仅仅系起指示性作用，而且还起到了宣传经营者本身的作用，使相关公众误认为经营者与商标权人具有授权许可关系，此时，该使用行为虽不受商标法调整，但却受反不正当竞争法的规制。要判断商标的指示性使用是否超出了合理范围，可以从商标使用的大小、位置、使用背景、显著性以及其他情况予以综合认定。如本案中，被告不仅未在其网站首页或者从事经营活动的主页面醒目位置公开其主体信息，反而在网站中使用了“雅漾中国官方网站”“雅漾中国商城”“雅漾官网中文”等字样，还在网站首页及其他页面上单独、突出使用了“雅漾”系列商标，辅之与原告官方网站部分相同的商品图片、文字介绍，上述使用行为易使相关公众误认为涉案网站系原告经营或与原告存在授权许可关系，从而使被告不正当地获得竞争优势，该行为即超出了必要、合理范围，构成不正当竞争。
三、商品商标权与渠道保护
销售渠道是否属于商标权的保护范畴，对此，法律并未作出明确规定。笔者认为，经营者通过正规渠道取得商品后，在未对商品本身作出任何改动的情况下，再次销售该商品的行为并不构成商标侵权，即便再次销售的方式、范围超出了商标权人单方作出的承诺，但该行为仍不受商标权的约束，即销售渠道不受商品商标权的保护。理由如下： 1、经营者在以合法的方式取得商品时即支付了相应的对价，该对价不仅包括对商品本身的价值，还包括商标权人为销售该商品所投入的宣传费、场地费等费用，该些费用实际上系商标权人维护其商标的费用，即商品上承载的商标的价值。既然经营者对商品本身和商标的取得均支付了对价，那么基于公平原则，经营者自然有权将该商品再次销售；2、就商标权人的利益而言，商标权人在将商品投放市场以后，无论是以何种方式，其已经就该商品获得了利益，其对该商标的投资也得到了回报；3、从商标的本质出发，商标最基本的功能在于识别商品来源，而该识别功能须依附于商品或者服务才能实现。商标权人在将商品和商标结合起来投放市场后，消费者根据不同的商标选择商品的行为实际上就是商标实现其区别来源作用的体现，即在商品被商标权人首次销售后，商标权的功能已得以实现。通常情况下，商品一经销售，商标权人即丧失了对其商品使用或再次销售的限制，即商标权利用尽，但是这种用尽的商标权在一定条件下仍可能被激活。如在米其林集团总公司诉胡某侵害商标权一案（（2009长中民三初字第0072号）中，胡某销售的轮胎虽系原告在日本生产的正品，但被控侵权轮胎系由低速度级别的轮胎改成高速度级别的Y级轮胎。该种改变速度级别的轮胎实际上割裂了注册商标与具体商品及其各种特性所形成的唯一对应关系，使消费者对于商品的来源产生了混淆，同时也危及了商标权人对于商品质量产生的信誉，故胡某销售该轮胎的行为构成商标侵权。笔者认为，当再次销售的商品质量发生变化或者商品特性有所改变，从而导致再次销售的行为会对商标权人的声誉造成损害，即属于用尽的商标权被重新激活的情形，此时商标权权利用尽原则就不再适用。
综上所述，一般情况下，经营者指示性使用商标以及通过其他途径再次销售商标权人商品的行为均不会妨碍商标功能的正常发挥，法院在认定是否侵权时须结合经营者的主观意图、使用商标的合理限度及销售商品的客观状态等因素进行综合判定。